sábado, 23 de fevereiro de 2008

Do Estado Democrático de Direito

Não se pode confundir o pós-positivismo com o Estado Democrático de Direito. Como “estado de direito”, é possível se adotar, em tese, o “sistema de direito” que melhor lhe aprouver.

Para um melhor esclarecimento, é conveniente diferenciar o Estado Democrático de Direito dos modelos que o antecederam – Estado Liberal e Estado Social, sem mencionar ainda o Estado Absolutista, anterior a estes – e que os superou política, econômica, social e ideologicamente, congregando dois princípios de longa trajetória histórica: o “princípio democrático” e o do “Estado de Direito” (GOMES, 2001, p. 72). Todavia, Streck alega que a democracia e os direitos fundamentais “passam a ser os dois sustentáculos desse novo modelo, donde não pode haver retrocesso” (STRECK, 2004, p. 112-3).

Mister se faz mencionar também algumas características básicas e essenciais dos modelos liberal e social. O primeiro proclamava pela igualdade de todos perante a lei, a qual buscava proteger a esfera individual de qualquer interferência arbitrária do Estado, que se transformou em um Estado mínimo. Os direitos fundamentais reconhecidos eram os individuais. Porém, o abuso da liberdade exercida sem limites gerou uma enorme disparidade econômica, com uma enorme massa de miseráveis, o que propiciou a ascensão do Estado Social, de caráter intervencionista, provedor do bem estar social. Tal modelo tendia ao socialismo, autoritarismo e ao totalitarismo. Predominava o interesse em atender os interesses grupais, da classe trabalhadora, fonte de toda a produção, mas não os interesses individuais, de cada pessoa humana. Os direitos fundamentais eram somente os sociais.

O professor Guerra Filho lembra que:

A fórmula do Estado Democrático se firma a partir de uma revalorização dos clássicos direitos individuais de liberdade, que se entende não poderem jamais ser demasiadamente sacrificados, em nome da realização de direitos sociais. O Estado Democrático de Direito, então, representa uma forma de superação dialética da antítese entre os modelos liberal e social ou socialista de Estado. Em sendo assim, tem-se o compromisso básico do Estado Democrático de Direito na harmonização de interesses que se situam em três esferas fundamentais: a esfera pública, ocupada pelo Estado, e a esfera privada, em que se situa o indivíduo, e um segmento intermediário, a esfera coletiva, em que se tem os interesses de indivíduos enquanto membros de determinados grupos, formados para a consecução de objetivos econômicos, políticos, culturais ou outros (GUERRA FILHO, 2005, p. 24).

Já Streck e Morais[1] apresentam um papel transformador do Estado Democrático de Direito, apontando os seus seguintes princípios:

A. Constitucionalide: vinculação do Estado Democrático de Direito a uma Constituição como instrumento básico de garantia jurídica; B. Organização Democrática da Sociedade; C. Sistema de direitos fundamentais individuais e coletivos, seja como Estado de distância, porque os direitos fundamentais asseguram ao homem uma autonomia perante os poderes públicos, seja como um Estado antropologicamente amigo, pois respeita a dignidade da pessoa humana e empenha-se na defesa e garantia da liberdade, da justiça e da solidariedade; D. Justiça Social como mecanismos corretivos das desigualdades; E. Igualmente não apenas como uma possibilidade formal, mas, também, como articulação de uma sociedade justa; F. Divisão de Poderes ou de Funções; G. Legalidade que aparece como medida de direito, isto é, através de um meio de ordenação racional, vinculativamente prescritivo, de regras, formas e procedimentos que excluem o arbítrio e a prepotência; H. Seguranças e Certezas Jurídicas.

Mas afinal, qual o papel dos direitos fundamentais no âmbito do Estado Democrático de Direito? O professor e jusfilósofo Sérgio Alves Gomes ministra resumidamente que “os direitos fundamentais, em razão do conteúdo que os caracteriza como tais, tem por função e finalidade salvaguardar a existência e a dignidade da pessoa humana” (2005, p. 87).

Como dito anteriormente, os direitos fundamentais, juntamente com a democracia, são, nas palavras de STRECK, o sustentáculo do Estado Democrático de Direito e que cabe a este promover a efetividade daqueles - dos direitos fundamentais - em todas as modalidades que se apresentam, sejam individuais, sociais ou difusos, eis que foi o reconhecimento do princípio da dignidade humana, em forma de princípio fundamental do Direito Constitucional e do Direito Internacional dos Direitos Humanos, que levou à instituição do Estado Democrático de Direito, de maneira a assentar-se sob as bases daquele princípio, juntamente com o princípio democrático.

Assim, a “aplicação” do Direito pressupõe, antes de tudo, interpretar (e aplicar) o ordenamento jurídico à luz dos ideais da Constituição (interpretação constitucional), o que se possibilita a efetividade da concretização dos direitos fundamentais e do princípio democrático, sustentáculos do Estado Democrático de Direito.

[1] Apud GOMES, Sérgio Alves. O princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana e o Direito Fundamental à Educação. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo, n.51, abril-jun.2005.

A busca pela complementação e superação do juspositivismo

Não se irá discorrer neste breve ensaio sobre as características do jusnaturalismo por entender desnecessário e fora de foco. Entretanto, em tal sistema de Direito cabe anotar apenas que pendia uma enorme insegurança jurídica, eis que aos jurisdicionados não havia permissões ou condições de conhecimento amplo de qual era o direito enquanto regra de conduta a ser seguida; não havia, portanto, certeza do que se deveria obedecer, abrindo, assim, caminho ao positivismo jurídico. Neste, cabe-nos apenas anotar que, dentre suas características básicas, haviam a não fundamentação axiológica da regra primária (Kelsen); a sua concepção de completude do ordenamento; sua interpretação se resumia à aplicação de um silogismo jurídico simples, dentre outros, como se verá en passant, mais adiante.

Não obstante os postulados juspositivistas, com o advento da Segunda Guerra Mundial e com as atrocidades cometidas pelo Estado Nazista e pelos demais Estados Totalitários, o positivismo teve de ser repensado, tanto que o julgamento de Nuremberg teve como fundamento a prática de crimes contra a Humanidade, crimes estes não positivados, mas sim previstos num direito superior ao ordenamento jurídico-positivo então vigente.

A partir de então inicia a busca pela volta ao jusnaturalismo por um lado e, por outro, a criação de um novo sistema ou modelo jurídico que superasse as lacunas deixadas pelo positivismo, então separado da moral. Sem dúvida alguma é a partir da formação da Comunidade Comum Européia, após referida Guerra Mundial, que se encadeia a formação de um novo pensamento jurídico. Nesta comunidade, é necessária uma nova ordem jurídica que estabeleça a conduta de seus participantes.

Então se tem de um lado, o sistema germano-romanista, de índole positivista, utilizado pelos países da Europa Continental, e, de outro, o sistema da common law, de índole consuetudinária, não positivada. O resultado desta fusão de ordenamentos é que cada vez mais, os países da common law adotam legislação escrita, enquanto os países com uma tradição germano-romanista adotam cada vez mais os princípios axiológicos em seus ordenamentos, com uma carga maior de subjetividade em seus julgamentos, inclusive inserindo em suas previsões normativas cláusulas gerais e conceitos legais indeterminados.

Um exemplo desta tendência, da qual o Brasil está inserido, é a adoção de cláusulas gerais tanto no Código de Processo Civil como no atual Código Civil. Termos e expressões como “boa-fé”, “função social” (do contrato, da família, da empresa, etc.), “lesão contratual”, “abuso do direito”, “equidade”, etc., apenas demonstram a carga subjetiva disposta à livre apreciação do julgador em casos determinados e concretos.

Esta análise subjetiva pressupõe uma apreciação valorativa por parte do intérprete, que analisa não apenas a “lei”, mas a “norma”, ou seja, aplicação da regra positiva em consonância com os princípios que se buscam atingir, que se almejam. Tais princípios encontram-se na Constituição Federal e é com a leitura e aplicação desta, que o julgador deverá reler o ordenamento infra-constitucional.

Em parte este é o problema detectado pelo jurista argentino Rodolfo Luis Vigo, que detecta quais são os “problemas e teorias atuais da interpretação jurídica" apresentando inicialmente o modelo dogmático, próprio do positivismo jurídico e, a partir de então, sendo presumidos alguns de seus problemas. Para ele, os principais problemas são:

a) ontologia jurídica: o direito era a norma, melhor ainda: simplesmente a lei, pois só o Poder Legislativo contava com capacidade jurígena para criar o direito;

b) univocidade cognocitiva: o conhecimento em sentido estrito era o científico;

c) objeto da interpretação jurídica: o direito se limitava a repetir a lei sem trazer nada de novo;

d) estrutura da interpretação jurídica: mero silogismo jurídico;

e) a Constituição: era um programa político dirigido ao legislador, que tinha a responsabilidade de traduzi-la juridicamente, segundo os critérios incontroláveis de oportunidade e conveniência;

f) o sistema jurídico: dotado das propriedades formais próprias do positivismo – unidade, completude e coerência;

g) ontologismo verbal: as leis deveriam ter um significado único, claro e preciso, preservada de imperfeição semântica, sintática e pragmática;

h) confiança nos métodos interpretativos: na interpretação, o intérprete deverá recorrer apenas aos métodos gramatical, lógico, histórico e sistemático.

Com esta análise inicial se percebe o quão o modelo dogmático, enquanto postulado positivista, se encontra afastado da realidade jurídica atual. Desta forma, são apresentados novos problemas e novas propostas ante a insuficiência do modelo dogmático, nos seguintes tópicos:

i – matéria da interpretação jurídica: enquanto na dogmática se deveria reproduzir o pensamento do legislador, Vigo estima que é possível descobrir até 5 dimensões na interpretação jurídica – propriamente jurídica ou reguladora, fática, axiológica, lingüística ou semiótica e lógica, que, por razões objetivas, não nos ateremos em sua aprofundada explicação;

ii – sujeitos interpretativos: na dogmática o intérprete se restringia à intenção do legislador. Com realismo se admite que o direito está em movimento desde a Constituição até ao escrito de um advogado em juízo, concretizando-se uma interpretação jurídica, cuja análise se dá no âmbito de uma teoria da interpretação. O direito é uma obra coletiva que começa no constituinte, mas culmina no juiz, quando com eqüidade estabelece a conduta justa;

iii – o saber jurídico como prático: o modelo dogmático estimulou um saber jurídico que se assemelhou as frios saberes matemáticos. Ao afirmar-se o saber jurídico como prático, tem-se como finalidade, mais próxima ou mais afastada, dirigir as condutas humanas, preferindo umas em detrimento de outras; a visão do jurista deixa de ser a de um mero espectador que se dirige para o passado ou para algo concluído, para converter-se numa visão de protagonista e orientada a introduzir na realidade uma conduta ou uma norma jurídica inédita.

iv - as fontes do direito: no modelo dogmático se operava reconhecendo a lei como única fonte do direito. Na nova perspectiva, cabe ao jurista extrair uma solução jurídica não somente de normas, mas também de princípios.

v – enfraquecimento da norma: na dogmática, ante um caso injusto, o juiz deveria aplicar friamente a lei, como mero instrumento, insensível à situação concreta. Propõe-se que o juiz se converta num ativo diretor do litígio e tenta solucioná-lo de forma justa, esforçando-se pela conciliação e pelo consenso.

vi – importância da argumentação justificativa: o mero argumento da autoridade já não satisfaz o âmbito de uma cultura que desconfia do poder e que se nutre do pluralismo. Essas razões de índole política e social fortaleceram a necessidade de motivação que pesa sobre os juízes.

vii – revalorização da filosofia jurídica: o direito em si deve ser repensado pelos juristas que encontrarão na filosofia jurídica os embasamentos necessários para esta tarefa, que se constitui no “nervo da reflexão sobre o direito”.

viii – variedade normativa: para o modelo dogmático, havia apenas um tipo de norma, que imputava um ato coercitivo a certo ilícito; quer dizer, o direito não era mais que uma técnica social baseada no poder coercitivo do Estado. Pela teoria funcional de Bobbio, tem-se a necessidade de pensar o direito em termos preventivos, estimulando certas condutas mediante instrumentos persuasivos e especialmente mediante conseqüências favoráveis ou prêmios, nos casos em que levem a condutas desejadas.

ix – protagonismo social do juiz: pela dogmática, o juiz seria apenas um mero repetidor da lei, um ser autômato e inanimado no processo. Exige-se que o juiz efetivamente participe do processo, resolvendo os problemas políticos, é, econômicos ou culturais.

Assim, Vigo apregoa “a interpretação da lei como saber prudencial-retórico” partindo do pressuposto de que a finalidade do conhecimento jurídico é dirigir ou valorar, com maior ou menor precisão e retidão, a conduta humana naquilo em que está comprometida com a justiça, e que citado “saber” oferece diferentes graus, que se intercalam – o filosófico, o científico e o prudencial; e que a este compete determinar e/ou fazer existir a concreta, contingente e histórica conduta jurídica; Vigo entende que o momento determinante e criador do que é o “seu” dos indivíduos, dos grupos e da sociedade política passa pela prudência jurídica.

Mas esta autonomia própria da perspectiva prudencial não implica desvinculá-la dos outros planos do saber jurídico, pois este constitui uma unidade e, assim, a decisão prudencial encontrará auxílio imprescindível na ciência e na filosofia jurídicas para alcançar seu maior acerto (VIGO, 2005, p. 103).

A prudência jurídica possui, segundo Vigo, duas dimensões, sendo uma cognitiva (de deliberação e de juízo de eleição) e outra preceptiva, e tem como objeto deliberar sobre as condutas jurídicas possíveis e julgar qual é a preferida. Para ele,

a interpretação da lei será um esforço metódico da razão prática em nível prudencial, tendo por finalidade determinar, em certas circunstâncias e a partir do seu texto e demais elementos do ordenamento jurídico, um ’seu’ de alguém, dando as razões e argumentos que permitam respaldar e fundar a conclusão a que se chegou (VIGO, 2005, p. 109).

Finalmente,

Optar pela natureza prudencial do raciocínio jurídico interpretativo nos protege de certo relativismo em que incorrem aqueles que contemporaneamente recorrem exclusivamente à retórica. A prudência implica a superação das explicações meramente racionais, ao modo de Savigny ou da “jurisprudência de conceitos”, ou das exclusivamente voluntaristas como as de Kelsen. Além disso, também previne contra o risco de incorrer num historicismo destruidor do permanente ou num imobilismo que nos faça esquecer o contingente e o mutável, como também destaca o individual ou o particular, mas sem marginalizar o geral ou o arquitetônico. Por fim, igualmente possibilita a autonomia do jurídico sem cair em juridicismos que desumanizam, confiando além disso na informação jurídica, sem deixar de destacar a importância fundamental da experiência. E o retórico implica a necessidade de mostrar a razoabilidade e justiça da determinação jurídica na conclusão do silogismo prudencial com a finalidade de persuadir seus destinatários. Ter presente dita arte da palavra e da controvérsia se vincula a uma certa humanização do direito, exigindo razões de quem exige, aconselha ou ensina, para assim conseguir que se respeite o outro no ‘seu’ (suum) por meio da persuasão e não somente da ameaça. Para que a deliberação desemboque fácil e corretamente no juízo de escolha, depois de valorar devidamente as diferentes alternativas e confrontar as diversas fundamentações, deve fincar o seu fundamento na arte da polêmica e da persuasão (VIGO, 2005, p. 122).

Já a propalada força normativo-axiológica aplicável ao direito (ordenamento jurídico) pelo intérprete-juiz, constitui-se de uma busca na recuperação dos princípios do direito aplicáveis ao que Dworkin denomina de hard cases ou aos “casos difíceis”.

Assim, quando se depara com um caso de difícil solução, o intérprete-juiz poderá utilizar critérios extra-jurídicos para resolvê-lo. Todavia, quando desta forma age, utilizando outros métodos que não os especificamente previstos pelo direito, não está aplicando este, mas está “inventando” o direito de certo modo. Noutras palavras, está ultrapassando os limites do Direito – a lei como sua fonte – dentro de uma concepção positivista de Hart, pois sua regra de reconhecimento se constrói precisamente para identificar o direito.

Esta função criativa/criadora no/do Direito é defendida por jusfilósofos do quilate de Luís Recaséns Siches que em sua teoria sobre lógica do razoável (Tratado General de Filosofia del Derecho, México: Ed. Porrua, 1975) diz:

La lógica de lo humano o de lo razonable es uma razón impregnada de puntos de vista estimativos, de critérios de valoración, de pautas axiológicas, que además lleva a sus espaldas como allenacionamiento lãs ensinanzas recibidas de la experiencia, de la experiencia propria o de la experiencia del próximo através de la historia (RECASÉNS SICHES, 1975, p. 642).

Assim, no que tange ao julgar, este é fruto de estimativa, pois para o juiz chegar à intuição sobre a justiça do caso concreto (ou, se preferir, à menor injustiça, dependendo o caso) não separa sua opinião sobre os fatos das dimensões jurídicas desses mesmos fatos. Tomaszewski complementa que:

Isto faz com que a função do juiz, embora mantendo-se dentro da observância do Direito formalmente válido, seja sempre criadora, por alimentar-se de um amplo complexo de valorações particulares sobre o caso concreto. (...) Recaséns Siches explicava que a estimativa jurídica informa ao intérprete sobre quais são os valores cujo cumprimento deve ou não ser perseguido pelo Direito, tais como justiça, dignidade da pessoa humana, liberdades fundamentais do homem, segurança, ordem, bem-estar geral e paz. Entretanto existem outros que podem ser englobados no conceito do que tradicionalmente se denomina prudência, sensatez, equilíbrio, possibilidade de prever as conseqüências da aplicação da norma e sopesar entre vários interesses contrapostos, legitimidade dos meios empregados para atingir fins justos, etc. (TOMASZEWSKI, 2006, p. 13). Esta teoria, construída de forma compatível com todos os anseios de uma época, dá ao operador, principalmente ao julgador, uma atividade criadora, imbuindo-o do objetivo maior do Direito (TOMASZEWSKI, 2006, p. 29). Desta forma, a interpretação deve operar-se dentro de critérios de razoabilidade, de sorte que o Direito seja entendido com vistas à realidade, para atingir seu objetivo: regular comportamentos sociais. O Direito não deve se ocupar dos homens, mas da sua conduta (TOMASZEWSKI, 2006, p. 30).

Todavia tal função criativa/criadora é também criticável por juristas como Ronald Dworkin. Este jusfilósofo americano equipara tal função a uma tarefa ou poder discricionário do juiz, aplicado ex post facto. Para ele, “o conceito de poder discricionário só está perfeitamente à vontade em apenas um tipo de contexto: quando alguém é em geral encarregado de tomar decisões de acordo com padrões estabelecidos por uma determinada autoridade” (DWORKIN, 2002, p. 50).

Ao se deparar com um hard case, a exemplo do caso de uma lei considerada justa, mas que aplicada a um determinado caso concreto venha a produzir efeitos considerados injustos pela maioria, deverá o intérprete-juiz ponderar axiologicamente sobre sua aplicabilidade ou não. Mas quando, então, um juiz tem permissão para mudar uma regra de direito em vigor?

A aplicação de uma decisão “criativa” poderia ser considerada atentatória à segurança jurídica, pois estar-se-ia criando uma solução não prevista no ordenamento jurídico e sua aplicação seria retroativa ao caso concreto, equiparável aos juízos de exceção e ferindo direitos fundamentais (princípios da legalidade e anterioridade) e, consequentemente, o Estado Democrático de Direito.
Para Dworkin, a permissão ao juiz para mudar uma regra de direito em vigor encontra resposta em duas maneiras distintas. “Na primeira delas, é necessário, embora não suficiente, que o juiz considere que a mudança favorecerá algum princípio; dessa maneira o princípio justifica a modificação” (DWORKIN, 2002, p. 59). Todavia, é necessário que haja “padrões” para graduar os próprios princípios, pois não é admissível que qualquer princípio possa ser invocado. “Caso contrário, nenhuma regra estaria a salvo. É preciso que existam alguns princípios com importância e outros sem importância e é preciso que existam alguns princípios mais importantes que outros” (DWORKIN, 2002, p. 60).

Na segunda maneira de considerar o problema, um juiz que se propõe a modificar uma doutrina existente deve levar em consideração alguns padrões importantes que se opõem ao abandono da doutrina estabelecida; esses padrões são, na sua maior parte, princípios. Esses padrões incluem a doutrina da “supremacia do Poder Legislativo”, um conjunto de princípios que exige que os tribunais mostrem uma deferência limitada pelos atos do Poder Legislativo. Eles incluem também a doutrina do precedente, outro conjunto de princípios que reflete a equidade e a eficiência que derivam da consistência. As doutrinas da supremacia do Poder Legislativo e do precedente inclinam em favor do status quo, cada uma delas na sua própria esfera, mas não o impõe. Os juizes, no entanto, não têm liberdade para escolher entre os princípios e as políticas que constituem essas doutrinas – também neste caso, se eles fossem livres, nenhuma regra poderia ser considerada obrigatória (DWORKIN, 2002, p. 60).

Fazendo, entretanto, a “tradução” para um caso específico brasileiro, indaga-se como tem sido a ação dos “três poderes” em relação aos direitos fundamentais, considerados em si, a sua efetividade como verdadeiro hard case. E, especificamente, a do Poder Judiciário, na sua atribuição/função de julgar.

Em vista da flagrante e gritante omissão dos Poderes Legislativo e Executivo em relação aos direitos fundamentais, ocorreu uma acentuada transferência do protagonismo daqueles ao Poder Judiciário, em direção à Justiça Constitucional, a ponto de autores como Alexy falarem de uma “omnipotência dos Tribunais”. Tal deslocamento da esfera de tensão em direção ao Poder Judiciário (ou à Justiça Constitucional) tem sido considerado por muitos como uma grave lesão ao princípio democrático, numa apregoada usurpação de função.

Em face disto, reivindica-se a impossibilidade de juízes (constitucionais ou não), não eleitos pelo voto popular controlar e anular leis elaboradas por um poder eleito para tal e aplicadas por um Poder Executivo também eleito. Também se questiona se o princípio da maioria pode ceder espaço para a supremacia da Constituição que estabelece, em seu texto, formas de controle sobre a assim denominada “liberdade de conformação do legislador”.

A resposta a estas reivindicações e questionamentos se encontra justamente no paradigma do Estado Democrático de Direito, que se liga, inexoravelmente, à função transformadora que o Direito assume. Da idéia de Direito como ordenação e até mesmo de promoção, surge um papel para o Direito que vai muito além da Constituição enquanto mero instrumento para a aferição da parametricidade formal. Isto, a toda evidência, demandou um novo tipo de concepção acerca da jurisdição constitucional, representada pela instituição de tribunais constitucionais, também conhecidos como tribunais ad hoc, aptos a “instrumentalizar” e dar guarida à materialidade dos textos constitucionais.

Ademais, importa mencionar que a soberania do parlamento e a separação dos poderes deixaram de ter, em grande medida, correspondência na realidade político-constitucional contemporâneas.

A soberania do parlamento cedeu o passo à supremacia da Constituição. O respeito pela separação dos Poderes e pela submissão dos juízes à lei foi suplantado pela prevalência dos direitos dos cidadãos face ao Estado. A idéia base é a de que a vontade política da maioria governante de cada momento não pode prevalecer contra a vontade da maioria constituinte incorporada na Lei Fundamental. O poder constituído, por natureza derivado, deve respeitar o poder constituinte, por definição originária (STRECK, 2004, p. 104).

Desta forma, se impõe necessária a intervenção do Poder Judiciário no controle de constitucionalidade de leis e atos normativos. Acrescentamos por nossa conta, que esta intervenção do Judiciário se dá tanto no Poder Legislativo como no Executivo (quando atua editando normas e regras – atos normativos, resoluções, decretos e até medidas provisórias – e também em seus atos inicialmente discricionários – vide o célebre julgamento do STF na ADPF n. 45, onde se discutiu acerca do dilema direitos humanos fundamentais – de segunda dimensão – versus a cláusula da reserva do possível).[1]

Mas isto quer dizer, então, que se apresenta um confronto de pensamentos/direções propostos entre Recaséns Siches e Ronald Dworkin, enquanto um defende a “criação” de uma solução para um hard case apresentado, com a busca de uma solução “razoável”, e outro critica referida “criatividade” judicial, devendo o intérprete-juiz se amparar nos princípios dispostos no ordenamento e à sua disposição, escalonando-os axiologicamente?

Embora muitos pensem que sim, ousa-se aqui em defender o contrário. Quando Recaséns Siches recomendou ao intérprete uma antevisão das coisas para conduzi-lo a uma solução razoável para o caso concreto, deveria aquela ser sustentada por “princípios estimativos”, considerados estes como os valores cujo cumprimento deve ou não ser perseguido pelo Direito, tais como justiça, dignidade da pessoa humana, liberdades fundamentais do homem, segurança, ordem, bem-estar geral e paz, além de prudência, sensatez, equilíbrio, possibilidade de prever as conseqüências da aplicação da norma e sopesar entre vários interesses contrapostos, legitimidade dos meios empregados para atingir fins justos, etc.

A atividade criativa do julgador, para Siches, não é encontrar uma solução que ele inventa no momento ante, por exemplo, uma lacuna da legislação, desprovida de responsabilidade axiológica-interpretativa; deve estar atrelada a postulados maiores. A solução é encontrada em meio aos “princípios estimativos”, “extra-lei-positivada”, mas inserida na “força normativa do ordenamento” e, nas palavras de Vigo, em seu “saber prudencial”.

Quanto a esta “força normativa do ordenamento”, devemos incluir desde as regras e princípios insertos na Constituição como também as regras e princípios inseridos no ordenamento infra-constitucional. Paulo Bonavides aduz que:

A normatividade dos princípios, afirmada categórica e precursoramente, nós vamos encontrá-la já nessa excelente e sólida conceituação formulada em 1952 por Crisafulli: “Princípio é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e portanto resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém” (BONAVIDES, 2004, p. 257).

Segundo o mesmo autor constitucionalista, os princípios são normas e as normas compreendem (ou nelas estão compreendidas) as regras e os princípios.

Surgem esses princípios como máximas doutrinárias ou simplesmente meros guias do pensamento jurídico, podendo cedo adquirir o caráter de normas de Direito Positivo. O princípio normativo – observa, por sua vez, Grabitz – deixa de ser, assim, tão-somente ratio legis para se converter em lex; e, como tal, faz parte constitutiva das normas jurídicas, passando, desse modo, a pertencer ao Direito Positivo (BONAVIDES, 2004, p. 272).

Assim, pode-se chegar à conclusão de que Recaséns Siches e Ronald Dworkin possuem não entendimentos controversos, mas sim, convergentes; ambos dividem o entendimento da necessidade de superação da lei, de modo que a tarefa criadora do intérprete-juiz está em dar uma solução razoável (Siches) ou possível (Dworkin), ponderando os argumentos axiológicos disponíveis em dado momento histórico e cultural.[2]

[1] O Ministro CELSO DE MELLO, na ADPF 45, no fundamento de sua decisão asseverou que: “A cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade”. Este Ministro do STF sustenta então que a cláusula da “reserva do possível” está condicionada ao seguinte binômio: “Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela cláusula da "reserva do possível", ao processo de concretização dos direitos de segunda geração – de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas. Desnecessário acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binômio (razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de realização prática de tais direitos”.

[2] Advirta-se que esta posição não é admitida ou compreendida por grande parte dos estudiosos e que certamente será alvo de inúmeras críticas.

Pontos básicos e principais do Pós-positivismo

Diante disso, pode-se crer que o pós-positivismo já permite a identificação de alguns de seus pontos básicos e principais:
1. Possui uma força axiológica-normativa, consistente na aplicação principiológica juntamente com as regras positivadas, ou seja, a interpretação das normas de conduta (infra-constitucionais) deve ser efetivada com vistas aos ditames principiológicos expostos e expressos na Constituição, com vistas à efetivação de seus postulados maiores.
Pode-se dizer, então, que existe uma constitucionalização do Direito (do ordenamento jurídico), resumida como sendo o processo e o resultado da transformação do direito causado pela Constituição, que não se limita a transformar o ordenamento jurídico. Também transforma o estilo de pensamento do jurista e dos teóricos do Direito.
Dentre as características deste processo pode-se mencionar:
a) existência de uma Constituição rígida (escrita e resistente frente à legislação ordinária);
b) existência de uma força vinculante da Constituição, que é vista como uma norma a ser aplicada e não como mera declaração programática destinada ao legislador; ela é destinada a todos;
c) utilização da “sobreinterpretação” da Constituição, em que toda controvérsia pode encontrar resposta na Lei Fundamental, como no uso de seus princípios, analogia, etc.;
d) aplicação direta da Constituição para regular todas as relações sociais;
e) interpretação das leis conforme a Constituição, numa interpretação adequada e com harmonia aos seus ditames;
f) influência da Constituição nas relações políticas, impondo-se moral e politicamente uma intervenção na argumentação política, através de seus princípios fundamentais.
2. Troca de enfoque do centro da análise do direito. Os positivistas – e em certa medida também os jusnaturalistas – tinham o legislador como o centro básico de análise da ciência jurídica. O pós-positivismo desprezou o centro de atenção da legislação à interpretação. O intérprete do direito e o juiz ocupam o lugar que antes ocupava o legislador como objeto de análise. A única crítica coerente ao problema da interpretação é defender que quando os juízes inventam o direito[1] (Recaséns Siches) cometem um erro. Mas defender este ponto de vista não é plausível porque todas as mudanças jurisprudenciais deveriam qualificar-se de erros e para a teoria da interpretação jurídica dever-se-ia usar o arsenal positivista mais os erros. E este é o papel da teoria jurídica moderna: ajudar a compreender o direito contemporâneo, o direito que usam os juristas e os participantes numa sociedade.
3. Conexão necessária entre direito e moral. Esta tese se pode entender de muitas maneiras. Uma das mais relevantes teses é a positivista em que o direito não perde sua juridicidade por ser injusto. Uma coisa é o direito que é e outra muito distinta é o que deve ser. Tais distinções, repita-se, são tipicamente positivistas.

Un primer desplazamiento posible del problema sería considerar que el razonamiento moral juega un papel importante en el razonamiento jurídico y que, por tanto, hay una relación intrínseca entre el derecho y la moral. Una posible via de introdución de tema podría ser la inclusión de princípios morales en los ordenamientos jurídicos. En muchas constituciones modernas se introducem conceptos muy abstractos que requierem decisiones para atribuirles significado y el tipo de justificación es uma justificación moral (Calsamiglia, op. cit.).[2]

O pós-positivismo não admite esta separação e pugna necessariamente pela necessária conexão entre o direito e a moral para atribuir-lhe legitimação.
4. Indeterminismo do Direito. O Direito possui conceitos vagos, com ampla margem de interpretação pelo juiz. Cláusulas gerais e conceitos legais indeterminados dão o tom do novo ordenamento jurídico. Cabe ao juiz interpretá-los de acordo com seu arcabouço histórico-cultural-valorativo. Com base nisto são tecidas criticas no sentido de gerar insegurança e incerteza jurídicas. João Batista Herkenhoff, citando Recaséns Siches, mostra como o expoente jurista centro-americano rebate tais considerações:

Uma das antinomias do Direito consiste precisamente em que deve servir, de um lado, aos propósitos de certeza e segurança, e, de outro, às necessidades suscitadas pela mudança social e pelos desejos de progresso. O Direito deveria ser sempre um ensaio de direito justo. Mais flexível, o Direito seria também mais compatível com a vida humana e seu ineditismo. Outrossim, também pondera Recaséns Siches que segurança absoluta não há na vida humana, pelo que não tem sentido pedir tal segurança ao Direito. (...) tudo que pertence à existência humana impõe a lógica do humano e do razoável, impregnada de critérios valorativos, apta a considerações circunstanciais. Toca finalmente no problema da segurança jurídica, trincheira dos que pugnam por um direito matemático, afirmando que não há segurança absoluta na vida humana, pelo que não tem procedência pedir tal segurança ao Direito (HERKENHOFF, 2004, p. 78-9).

5. Inexistência de limites do Direito. A lei não é mais o limite do Direito, como defendido pela concepção positivista; ela não é sua fonte social primária e principal. O interprete-juiz busca sua convicção e motivação decisória em elementos extra-jurídicos, como pareceres e laudos técnicos de outras ciências, numa legítima força tarefa instituída para lhe municiar de argumentos específicos. Princípios de graduação axiológica devem ser ponderados na análise em conjunto com a regra positivada.

[1] Porém a invenção do Direito deve ser entendida como a “solução mais razoável” dentre tantas possíveis, sopesado todo o arsenal social à disposição do intérprete-juiz, não sendo uma mera criação irresponsável de seu livre pensar, de sua livre imaginação, descomprometida com os postulados básicos e principiológicos do ordenamento jurídico como um todo.
[2] Um exemplo disto é o caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988, onde é expressa a previsão do princípio da moralidade administrativa, sem explicar seu conteúdo, ficando a critério do intérprete-juiz sua delimitação.
[3] Ao apresentar, como princípios básicos do Estado Democrático de Direito (...) G. Legalidade que aparece como medida de direito, isto é, através de um meio de ordenação racional, vinculativamente prescritivo, de regras, formas e procedimentos que excluem o arbítrio e a prepotência; H. Seguranças e Certezas Jurídicas.

sexta-feira, 22 de fevereiro de 2008

Para onde vamos? O que queremos?

O Direito é fruto do homem. Não o contrário (será mesmo?). Assim como o seu criador, a criatura não está pronta; está em constante evolução; em constante mutação; sempre se aperfeiçoa ou tenta se aperfeiçoar. O ser humano não se satisfaz com o que é; sempre busca algo mais, o que ele pode vir a ser; ele é sempre desafiado a resistir à sedução do repouso, pois nasce para caminhar e nunca para se satisfazer com as coisas como estão. “A insatisfação é um elemento indispensável para quem, mais do que repetir, deseja criar, inovar, refazer, modificar, aperfeiçoar. Assumir este compromisso é aceitar o desafio de construir uma existência menos confortável, porém ilimitada e infinitamente mais significativa e gratificante” (CORTELLA, 2006, p. 12).

O Direito, como reflexo das angústias e aspirações humanas, também não nasceu pronto. Assim como o homem, vai se gastando e ao mesmo tempo vai se (re)fazendo. Torna-se assustador o fato de acreditarmos que algo – como o Direito, por exemplo – esteja pronto, ou de estarmos satisfeitos com ele. Isto pressupõe que nada mais se deseja; que o ponto atual é o limite e, portanto, suas possibilidades não possam ir além. Pressupõe que nada mais se pode esperar e que está bom do jeito que está. Esta idéia de que do jeito que está já basta torna-se apavorante. Agradável, na verdade, é a crítica, pois esta dá o exato conhecimento de que se pode ou permite mais, que faculta a evolução. A crítica denota a insatisfação com que está posto e que se exige mais, se anseia por continuidade do trabalho, em conhecer mais, outras coisas; retira a idéia de limitação.
Desta forma, não se pode contentar com o Direito da forma como ele é ou está. Sabe-se que a inteligência humana é capaz de mais, de expandir seus limites (afinal, quais são seus limites e termos de legislação? Em termos de “atividade criadora”?), de resolver os problemas advindos da dinamicidade de uma complexa sociedade de inúmeros contrastes, sentimentos, aspirações, sonhos, desejos, credos, ideologias. Com todas as suas diferenças, busca-se um Direito que não contente a todos, mas que conforme e alivie suas tensões sociais. Não se busca um Direito que faça Justiça. Um Direito que impeça a injustiça é algo incompreensível – ao menos em nossa realidade atual – pois implica em voltar ao passado e impedir que determinado fato ocorra, que determinado bem – a vida ou o patrimônio – pereça. O que se almeja é que o Direito simplesmente cesse a continuidade ou a perpetuação de um estado de injustiça.
Definir suas possibilidades e limites é algo importante, pois não se pode exigir do Direito o que ele não permite oferecer, como criação e condição humana existencial. A superação de modelos de pensamentos ou ideologias faz parte da História da humanidade. Assim ocorreu com o jusnaturalismo, que foi superado pelo positivismo e que agora, ante suas várias nuances implica também sua superação. O que vem depois ainda não existe por concreto. O que é certo, apenas, é que deve ser superado.
Embora haja uma divergência de nomenclatura, enquanto uns adotam o termo “neo-positivismo”, outros “neo-constitucionalismo” (não entraremos no mérito desta questão), simplesmente adotaremos o termo pós-positivismo, que se pode considerar inicialmente como um movimento de reação ao modelo kelseniano de negação de valores. Trata-se de um pensamento jusfilosófico que enfrenta mais de perto as insuficiências do modelo lógico-formal para o tratamento das questões jurídicas.
Abre-se em duas vertentes, como salienta Margarida Maria Lacombe Camargo: uma que busca recuperar a força normativa dos princípios de direito, com todo o seu potencial valorativo (Dworkin e Alexy) e outra que procura, nos fundamentos que sustentam as decisões judiciais, sua força lógico-dominante (Perelman, Viehweg, Recaséns Siches e Castanheira Neves).[1]
É importante destacar também que o pós-positivismo não pode ser designado como uma “escola”, pois daí adviria certamente um caráter estável, o que ainda não o possui; ainda está na fase dinâmica de sua contestação, crítica e questionamentos, que dão todo o seu vigor.
Enfim, busca superar a bipolaridade do jusnaturalismo e do positivismo, sem se concentrar num confronto contra ambos, incorporando contribuições parciais de ambas as facções. Aproveita a efetividade dos direitos fundamentais aglutinando os valores jurídicos da pessoa humana dotada de dignidade.

Não nega, em hipótese alguma, os postulados tanto do jusnaturalismo como do positivismo. Apenas os consideram insuficientes na solução dos problemas sociais atuais. E a grande característica deste movimento “pós-positivista” é que o mesmo ainda se encontra em formação, não possuindo uma formação delimitada, já concebida. Muitos são os pensadores sobre o tema, como acima foi dito. Um dos pontos de consenso é de que a lei não é o limite do Direito, este considerado em sua interpretação/aplicação.
Como não existem verdades absolutas sobre o terreno em que se pisa, é forçoso lembrar o instigante Lewis Carroll, em sua imortal obra Alice no país das maravilhas, a ser lida e relida. Ali existem dois personagens bem expressivos, típicos dos tempos atuais: um coelho (como todo ser humano) sempre correndo, sempre olhando o relógio e sempre reclamando: “estou atrasado, estou atrasado”; e um insondável gato que, no alto de uma árvore, tem um corpo que aparece e desaparece, às vezes ficando só a cauda, às vezes só o sorriso. Há uma cena na qual Alice, desorientada, vê o gato na árvore e pergunta: “Para onde vai esta estrada?” O gato replica: “Para onde você quer ir?” Ela diz: “Não sei; estou perdida”. O gato então não titubeia e responde: “Para quem não sabe para onde vai, qualquer caminho serve”...
Nesta fantástica obra, Carroll nos alerta para refletirmos sobre onde realmente queremos ir enquanto humanidade. O ser humano busca sua felicidade, é certo. E esta é incompatível com conflitos. O instrumento humano pré-concebido e predestinado a eliminar os conflitos é o Direito. Conforme surgem novas ambições, surgem também novos conflitos. O ser humano é cada vez mais impaciente. Sempre correndo – lembra-se do gato, personagem de Lewis Carroll? –, nunca tem tempo para nada. Sempre há pressa para tudo. Nesta nova mudança de paradigma da contemporaneidade, dá-se a impressão de que a pressa não é mais inimiga da perfeição e de que devagar não se vai mais longe.
O ser humano não tem mais tempo. Cada dia levanta mais cedo e vai dormir mais tarde sempre com a sensação de que o dia deveria ser mais extenso. Busca-se cada vez mais organizar o tempo para se possibilitar o ganho de tempo. Mas o homem não sabe o que fazer com o tempo ganho.
Gilles Lipovetsky diz que:

Na nova religião da contínua melhoria das condições de vida, o bem-estar tornou-se uma paixão de massa, o objetivo supremo das sociedades democráticas. Entramos em uma fase do capitalismo, que deu origem à sociedade de hiperconsumismo. O turboconsumidor individualista, flexível, hedonista, liberto das antigas culturas de classe está muito mais em busca de satisfações emocionais imediatas que de demonstrações de condição social. O espírito de consumo infiltra-se nas relações do consumidor com a família, com o trabalho, com a religião, com a política, com o lazer. Vivemos numa espécie de império do consumo em tempo integral, servido por um mercado diversificado que, a uma só vez, satisfaz e incentiva a limitada aspiração a novos prazeres. Mas a felicidade que daí resulta é uma felicidade ferida: jamais o indivíduo contemporâneo atingiu tal grau de desamparo, pois tornou-se o único responsável por seu êxito ou seu fracasso, estando assim constantemente sujeito a medos, ansiedades e frustrações (LIPOVETSKY, 2007, editorial).

E entre este conflito existencial de alguns, são esquecidos milhões de pessoas que não possuem sequer água para beber, devendo buscar, aos baldes sobre a cabeça, como no interior do Piauí, ou outro estado brasileiro, água enlameada para beber, que é dividida entre os animais, e que possuem um mínimo de dignidade para sua “vivência”.

E o “passar-fome” de alguém já não espanta o seu semelhante, pois este, egoisticamente, se preocupa com aquilo que não tem, esquecendo-se do que tem (e também do que/quem é) ou só o valorizando quando o perde. Talvez seja por isto que ainda exista guerra no mundo: para que aqueles povos valorizarem a paz.
Desta forma, retornamos à pergunta: para onde queremos ir e, especificamente, que queremos do Direito? Seja qual for a situação em que se encontre, as pessoas anseiam por adquirir dignidade, ou em mantê-la. E como efetivar este anseio (que muitas vezes se torna angústia ou então um sonho distante da realidade)? Para responder a esta indagação, devemos inicialmente esclarecer alguns pontos. O pós-positivismo pode ser uma suposta solução aos (não delimitados?) anseios humanos em termos de Justiça e Direito? Delimitando nossa indagação: podemos utilizar o pós-positivismo como instrumento de efetivação dos direitos fundamentais e do princípio democrático, considerados como sustentáculos do Estado Democrático de Direito?

[1] 2001, p. 141.

Pensamentos e Divagações de Celito De Bona

Olá. Este é meu blog. Aqui vocês encontrarão alguns pensamentos e divagações sobre o Direito, a Filosofia e a Vida, consequentemente.

Em breve postarei alguns textos elaborados por mim e apresentados no Curso de Mestrado em Direito Negocial, pela Universidade Estadual de Londrina - UEL, especialmente sobre Direito Civil e Interpretação Jurídica em tempos de pós-positivismo.