sábado, 23 de fevereiro de 2008

A busca pela complementação e superação do juspositivismo

Não se irá discorrer neste breve ensaio sobre as características do jusnaturalismo por entender desnecessário e fora de foco. Entretanto, em tal sistema de Direito cabe anotar apenas que pendia uma enorme insegurança jurídica, eis que aos jurisdicionados não havia permissões ou condições de conhecimento amplo de qual era o direito enquanto regra de conduta a ser seguida; não havia, portanto, certeza do que se deveria obedecer, abrindo, assim, caminho ao positivismo jurídico. Neste, cabe-nos apenas anotar que, dentre suas características básicas, haviam a não fundamentação axiológica da regra primária (Kelsen); a sua concepção de completude do ordenamento; sua interpretação se resumia à aplicação de um silogismo jurídico simples, dentre outros, como se verá en passant, mais adiante.

Não obstante os postulados juspositivistas, com o advento da Segunda Guerra Mundial e com as atrocidades cometidas pelo Estado Nazista e pelos demais Estados Totalitários, o positivismo teve de ser repensado, tanto que o julgamento de Nuremberg teve como fundamento a prática de crimes contra a Humanidade, crimes estes não positivados, mas sim previstos num direito superior ao ordenamento jurídico-positivo então vigente.

A partir de então inicia a busca pela volta ao jusnaturalismo por um lado e, por outro, a criação de um novo sistema ou modelo jurídico que superasse as lacunas deixadas pelo positivismo, então separado da moral. Sem dúvida alguma é a partir da formação da Comunidade Comum Européia, após referida Guerra Mundial, que se encadeia a formação de um novo pensamento jurídico. Nesta comunidade, é necessária uma nova ordem jurídica que estabeleça a conduta de seus participantes.

Então se tem de um lado, o sistema germano-romanista, de índole positivista, utilizado pelos países da Europa Continental, e, de outro, o sistema da common law, de índole consuetudinária, não positivada. O resultado desta fusão de ordenamentos é que cada vez mais, os países da common law adotam legislação escrita, enquanto os países com uma tradição germano-romanista adotam cada vez mais os princípios axiológicos em seus ordenamentos, com uma carga maior de subjetividade em seus julgamentos, inclusive inserindo em suas previsões normativas cláusulas gerais e conceitos legais indeterminados.

Um exemplo desta tendência, da qual o Brasil está inserido, é a adoção de cláusulas gerais tanto no Código de Processo Civil como no atual Código Civil. Termos e expressões como “boa-fé”, “função social” (do contrato, da família, da empresa, etc.), “lesão contratual”, “abuso do direito”, “equidade”, etc., apenas demonstram a carga subjetiva disposta à livre apreciação do julgador em casos determinados e concretos.

Esta análise subjetiva pressupõe uma apreciação valorativa por parte do intérprete, que analisa não apenas a “lei”, mas a “norma”, ou seja, aplicação da regra positiva em consonância com os princípios que se buscam atingir, que se almejam. Tais princípios encontram-se na Constituição Federal e é com a leitura e aplicação desta, que o julgador deverá reler o ordenamento infra-constitucional.

Em parte este é o problema detectado pelo jurista argentino Rodolfo Luis Vigo, que detecta quais são os “problemas e teorias atuais da interpretação jurídica" apresentando inicialmente o modelo dogmático, próprio do positivismo jurídico e, a partir de então, sendo presumidos alguns de seus problemas. Para ele, os principais problemas são:

a) ontologia jurídica: o direito era a norma, melhor ainda: simplesmente a lei, pois só o Poder Legislativo contava com capacidade jurígena para criar o direito;

b) univocidade cognocitiva: o conhecimento em sentido estrito era o científico;

c) objeto da interpretação jurídica: o direito se limitava a repetir a lei sem trazer nada de novo;

d) estrutura da interpretação jurídica: mero silogismo jurídico;

e) a Constituição: era um programa político dirigido ao legislador, que tinha a responsabilidade de traduzi-la juridicamente, segundo os critérios incontroláveis de oportunidade e conveniência;

f) o sistema jurídico: dotado das propriedades formais próprias do positivismo – unidade, completude e coerência;

g) ontologismo verbal: as leis deveriam ter um significado único, claro e preciso, preservada de imperfeição semântica, sintática e pragmática;

h) confiança nos métodos interpretativos: na interpretação, o intérprete deverá recorrer apenas aos métodos gramatical, lógico, histórico e sistemático.

Com esta análise inicial se percebe o quão o modelo dogmático, enquanto postulado positivista, se encontra afastado da realidade jurídica atual. Desta forma, são apresentados novos problemas e novas propostas ante a insuficiência do modelo dogmático, nos seguintes tópicos:

i – matéria da interpretação jurídica: enquanto na dogmática se deveria reproduzir o pensamento do legislador, Vigo estima que é possível descobrir até 5 dimensões na interpretação jurídica – propriamente jurídica ou reguladora, fática, axiológica, lingüística ou semiótica e lógica, que, por razões objetivas, não nos ateremos em sua aprofundada explicação;

ii – sujeitos interpretativos: na dogmática o intérprete se restringia à intenção do legislador. Com realismo se admite que o direito está em movimento desde a Constituição até ao escrito de um advogado em juízo, concretizando-se uma interpretação jurídica, cuja análise se dá no âmbito de uma teoria da interpretação. O direito é uma obra coletiva que começa no constituinte, mas culmina no juiz, quando com eqüidade estabelece a conduta justa;

iii – o saber jurídico como prático: o modelo dogmático estimulou um saber jurídico que se assemelhou as frios saberes matemáticos. Ao afirmar-se o saber jurídico como prático, tem-se como finalidade, mais próxima ou mais afastada, dirigir as condutas humanas, preferindo umas em detrimento de outras; a visão do jurista deixa de ser a de um mero espectador que se dirige para o passado ou para algo concluído, para converter-se numa visão de protagonista e orientada a introduzir na realidade uma conduta ou uma norma jurídica inédita.

iv - as fontes do direito: no modelo dogmático se operava reconhecendo a lei como única fonte do direito. Na nova perspectiva, cabe ao jurista extrair uma solução jurídica não somente de normas, mas também de princípios.

v – enfraquecimento da norma: na dogmática, ante um caso injusto, o juiz deveria aplicar friamente a lei, como mero instrumento, insensível à situação concreta. Propõe-se que o juiz se converta num ativo diretor do litígio e tenta solucioná-lo de forma justa, esforçando-se pela conciliação e pelo consenso.

vi – importância da argumentação justificativa: o mero argumento da autoridade já não satisfaz o âmbito de uma cultura que desconfia do poder e que se nutre do pluralismo. Essas razões de índole política e social fortaleceram a necessidade de motivação que pesa sobre os juízes.

vii – revalorização da filosofia jurídica: o direito em si deve ser repensado pelos juristas que encontrarão na filosofia jurídica os embasamentos necessários para esta tarefa, que se constitui no “nervo da reflexão sobre o direito”.

viii – variedade normativa: para o modelo dogmático, havia apenas um tipo de norma, que imputava um ato coercitivo a certo ilícito; quer dizer, o direito não era mais que uma técnica social baseada no poder coercitivo do Estado. Pela teoria funcional de Bobbio, tem-se a necessidade de pensar o direito em termos preventivos, estimulando certas condutas mediante instrumentos persuasivos e especialmente mediante conseqüências favoráveis ou prêmios, nos casos em que levem a condutas desejadas.

ix – protagonismo social do juiz: pela dogmática, o juiz seria apenas um mero repetidor da lei, um ser autômato e inanimado no processo. Exige-se que o juiz efetivamente participe do processo, resolvendo os problemas políticos, é, econômicos ou culturais.

Assim, Vigo apregoa “a interpretação da lei como saber prudencial-retórico” partindo do pressuposto de que a finalidade do conhecimento jurídico é dirigir ou valorar, com maior ou menor precisão e retidão, a conduta humana naquilo em que está comprometida com a justiça, e que citado “saber” oferece diferentes graus, que se intercalam – o filosófico, o científico e o prudencial; e que a este compete determinar e/ou fazer existir a concreta, contingente e histórica conduta jurídica; Vigo entende que o momento determinante e criador do que é o “seu” dos indivíduos, dos grupos e da sociedade política passa pela prudência jurídica.

Mas esta autonomia própria da perspectiva prudencial não implica desvinculá-la dos outros planos do saber jurídico, pois este constitui uma unidade e, assim, a decisão prudencial encontrará auxílio imprescindível na ciência e na filosofia jurídicas para alcançar seu maior acerto (VIGO, 2005, p. 103).

A prudência jurídica possui, segundo Vigo, duas dimensões, sendo uma cognitiva (de deliberação e de juízo de eleição) e outra preceptiva, e tem como objeto deliberar sobre as condutas jurídicas possíveis e julgar qual é a preferida. Para ele,

a interpretação da lei será um esforço metódico da razão prática em nível prudencial, tendo por finalidade determinar, em certas circunstâncias e a partir do seu texto e demais elementos do ordenamento jurídico, um ’seu’ de alguém, dando as razões e argumentos que permitam respaldar e fundar a conclusão a que se chegou (VIGO, 2005, p. 109).

Finalmente,

Optar pela natureza prudencial do raciocínio jurídico interpretativo nos protege de certo relativismo em que incorrem aqueles que contemporaneamente recorrem exclusivamente à retórica. A prudência implica a superação das explicações meramente racionais, ao modo de Savigny ou da “jurisprudência de conceitos”, ou das exclusivamente voluntaristas como as de Kelsen. Além disso, também previne contra o risco de incorrer num historicismo destruidor do permanente ou num imobilismo que nos faça esquecer o contingente e o mutável, como também destaca o individual ou o particular, mas sem marginalizar o geral ou o arquitetônico. Por fim, igualmente possibilita a autonomia do jurídico sem cair em juridicismos que desumanizam, confiando além disso na informação jurídica, sem deixar de destacar a importância fundamental da experiência. E o retórico implica a necessidade de mostrar a razoabilidade e justiça da determinação jurídica na conclusão do silogismo prudencial com a finalidade de persuadir seus destinatários. Ter presente dita arte da palavra e da controvérsia se vincula a uma certa humanização do direito, exigindo razões de quem exige, aconselha ou ensina, para assim conseguir que se respeite o outro no ‘seu’ (suum) por meio da persuasão e não somente da ameaça. Para que a deliberação desemboque fácil e corretamente no juízo de escolha, depois de valorar devidamente as diferentes alternativas e confrontar as diversas fundamentações, deve fincar o seu fundamento na arte da polêmica e da persuasão (VIGO, 2005, p. 122).

Já a propalada força normativo-axiológica aplicável ao direito (ordenamento jurídico) pelo intérprete-juiz, constitui-se de uma busca na recuperação dos princípios do direito aplicáveis ao que Dworkin denomina de hard cases ou aos “casos difíceis”.

Assim, quando se depara com um caso de difícil solução, o intérprete-juiz poderá utilizar critérios extra-jurídicos para resolvê-lo. Todavia, quando desta forma age, utilizando outros métodos que não os especificamente previstos pelo direito, não está aplicando este, mas está “inventando” o direito de certo modo. Noutras palavras, está ultrapassando os limites do Direito – a lei como sua fonte – dentro de uma concepção positivista de Hart, pois sua regra de reconhecimento se constrói precisamente para identificar o direito.

Esta função criativa/criadora no/do Direito é defendida por jusfilósofos do quilate de Luís Recaséns Siches que em sua teoria sobre lógica do razoável (Tratado General de Filosofia del Derecho, México: Ed. Porrua, 1975) diz:

La lógica de lo humano o de lo razonable es uma razón impregnada de puntos de vista estimativos, de critérios de valoración, de pautas axiológicas, que además lleva a sus espaldas como allenacionamiento lãs ensinanzas recibidas de la experiencia, de la experiencia propria o de la experiencia del próximo através de la historia (RECASÉNS SICHES, 1975, p. 642).

Assim, no que tange ao julgar, este é fruto de estimativa, pois para o juiz chegar à intuição sobre a justiça do caso concreto (ou, se preferir, à menor injustiça, dependendo o caso) não separa sua opinião sobre os fatos das dimensões jurídicas desses mesmos fatos. Tomaszewski complementa que:

Isto faz com que a função do juiz, embora mantendo-se dentro da observância do Direito formalmente válido, seja sempre criadora, por alimentar-se de um amplo complexo de valorações particulares sobre o caso concreto. (...) Recaséns Siches explicava que a estimativa jurídica informa ao intérprete sobre quais são os valores cujo cumprimento deve ou não ser perseguido pelo Direito, tais como justiça, dignidade da pessoa humana, liberdades fundamentais do homem, segurança, ordem, bem-estar geral e paz. Entretanto existem outros que podem ser englobados no conceito do que tradicionalmente se denomina prudência, sensatez, equilíbrio, possibilidade de prever as conseqüências da aplicação da norma e sopesar entre vários interesses contrapostos, legitimidade dos meios empregados para atingir fins justos, etc. (TOMASZEWSKI, 2006, p. 13). Esta teoria, construída de forma compatível com todos os anseios de uma época, dá ao operador, principalmente ao julgador, uma atividade criadora, imbuindo-o do objetivo maior do Direito (TOMASZEWSKI, 2006, p. 29). Desta forma, a interpretação deve operar-se dentro de critérios de razoabilidade, de sorte que o Direito seja entendido com vistas à realidade, para atingir seu objetivo: regular comportamentos sociais. O Direito não deve se ocupar dos homens, mas da sua conduta (TOMASZEWSKI, 2006, p. 30).

Todavia tal função criativa/criadora é também criticável por juristas como Ronald Dworkin. Este jusfilósofo americano equipara tal função a uma tarefa ou poder discricionário do juiz, aplicado ex post facto. Para ele, “o conceito de poder discricionário só está perfeitamente à vontade em apenas um tipo de contexto: quando alguém é em geral encarregado de tomar decisões de acordo com padrões estabelecidos por uma determinada autoridade” (DWORKIN, 2002, p. 50).

Ao se deparar com um hard case, a exemplo do caso de uma lei considerada justa, mas que aplicada a um determinado caso concreto venha a produzir efeitos considerados injustos pela maioria, deverá o intérprete-juiz ponderar axiologicamente sobre sua aplicabilidade ou não. Mas quando, então, um juiz tem permissão para mudar uma regra de direito em vigor?

A aplicação de uma decisão “criativa” poderia ser considerada atentatória à segurança jurídica, pois estar-se-ia criando uma solução não prevista no ordenamento jurídico e sua aplicação seria retroativa ao caso concreto, equiparável aos juízos de exceção e ferindo direitos fundamentais (princípios da legalidade e anterioridade) e, consequentemente, o Estado Democrático de Direito.
Para Dworkin, a permissão ao juiz para mudar uma regra de direito em vigor encontra resposta em duas maneiras distintas. “Na primeira delas, é necessário, embora não suficiente, que o juiz considere que a mudança favorecerá algum princípio; dessa maneira o princípio justifica a modificação” (DWORKIN, 2002, p. 59). Todavia, é necessário que haja “padrões” para graduar os próprios princípios, pois não é admissível que qualquer princípio possa ser invocado. “Caso contrário, nenhuma regra estaria a salvo. É preciso que existam alguns princípios com importância e outros sem importância e é preciso que existam alguns princípios mais importantes que outros” (DWORKIN, 2002, p. 60).

Na segunda maneira de considerar o problema, um juiz que se propõe a modificar uma doutrina existente deve levar em consideração alguns padrões importantes que se opõem ao abandono da doutrina estabelecida; esses padrões são, na sua maior parte, princípios. Esses padrões incluem a doutrina da “supremacia do Poder Legislativo”, um conjunto de princípios que exige que os tribunais mostrem uma deferência limitada pelos atos do Poder Legislativo. Eles incluem também a doutrina do precedente, outro conjunto de princípios que reflete a equidade e a eficiência que derivam da consistência. As doutrinas da supremacia do Poder Legislativo e do precedente inclinam em favor do status quo, cada uma delas na sua própria esfera, mas não o impõe. Os juizes, no entanto, não têm liberdade para escolher entre os princípios e as políticas que constituem essas doutrinas – também neste caso, se eles fossem livres, nenhuma regra poderia ser considerada obrigatória (DWORKIN, 2002, p. 60).

Fazendo, entretanto, a “tradução” para um caso específico brasileiro, indaga-se como tem sido a ação dos “três poderes” em relação aos direitos fundamentais, considerados em si, a sua efetividade como verdadeiro hard case. E, especificamente, a do Poder Judiciário, na sua atribuição/função de julgar.

Em vista da flagrante e gritante omissão dos Poderes Legislativo e Executivo em relação aos direitos fundamentais, ocorreu uma acentuada transferência do protagonismo daqueles ao Poder Judiciário, em direção à Justiça Constitucional, a ponto de autores como Alexy falarem de uma “omnipotência dos Tribunais”. Tal deslocamento da esfera de tensão em direção ao Poder Judiciário (ou à Justiça Constitucional) tem sido considerado por muitos como uma grave lesão ao princípio democrático, numa apregoada usurpação de função.

Em face disto, reivindica-se a impossibilidade de juízes (constitucionais ou não), não eleitos pelo voto popular controlar e anular leis elaboradas por um poder eleito para tal e aplicadas por um Poder Executivo também eleito. Também se questiona se o princípio da maioria pode ceder espaço para a supremacia da Constituição que estabelece, em seu texto, formas de controle sobre a assim denominada “liberdade de conformação do legislador”.

A resposta a estas reivindicações e questionamentos se encontra justamente no paradigma do Estado Democrático de Direito, que se liga, inexoravelmente, à função transformadora que o Direito assume. Da idéia de Direito como ordenação e até mesmo de promoção, surge um papel para o Direito que vai muito além da Constituição enquanto mero instrumento para a aferição da parametricidade formal. Isto, a toda evidência, demandou um novo tipo de concepção acerca da jurisdição constitucional, representada pela instituição de tribunais constitucionais, também conhecidos como tribunais ad hoc, aptos a “instrumentalizar” e dar guarida à materialidade dos textos constitucionais.

Ademais, importa mencionar que a soberania do parlamento e a separação dos poderes deixaram de ter, em grande medida, correspondência na realidade político-constitucional contemporâneas.

A soberania do parlamento cedeu o passo à supremacia da Constituição. O respeito pela separação dos Poderes e pela submissão dos juízes à lei foi suplantado pela prevalência dos direitos dos cidadãos face ao Estado. A idéia base é a de que a vontade política da maioria governante de cada momento não pode prevalecer contra a vontade da maioria constituinte incorporada na Lei Fundamental. O poder constituído, por natureza derivado, deve respeitar o poder constituinte, por definição originária (STRECK, 2004, p. 104).

Desta forma, se impõe necessária a intervenção do Poder Judiciário no controle de constitucionalidade de leis e atos normativos. Acrescentamos por nossa conta, que esta intervenção do Judiciário se dá tanto no Poder Legislativo como no Executivo (quando atua editando normas e regras – atos normativos, resoluções, decretos e até medidas provisórias – e também em seus atos inicialmente discricionários – vide o célebre julgamento do STF na ADPF n. 45, onde se discutiu acerca do dilema direitos humanos fundamentais – de segunda dimensão – versus a cláusula da reserva do possível).[1]

Mas isto quer dizer, então, que se apresenta um confronto de pensamentos/direções propostos entre Recaséns Siches e Ronald Dworkin, enquanto um defende a “criação” de uma solução para um hard case apresentado, com a busca de uma solução “razoável”, e outro critica referida “criatividade” judicial, devendo o intérprete-juiz se amparar nos princípios dispostos no ordenamento e à sua disposição, escalonando-os axiologicamente?

Embora muitos pensem que sim, ousa-se aqui em defender o contrário. Quando Recaséns Siches recomendou ao intérprete uma antevisão das coisas para conduzi-lo a uma solução razoável para o caso concreto, deveria aquela ser sustentada por “princípios estimativos”, considerados estes como os valores cujo cumprimento deve ou não ser perseguido pelo Direito, tais como justiça, dignidade da pessoa humana, liberdades fundamentais do homem, segurança, ordem, bem-estar geral e paz, além de prudência, sensatez, equilíbrio, possibilidade de prever as conseqüências da aplicação da norma e sopesar entre vários interesses contrapostos, legitimidade dos meios empregados para atingir fins justos, etc.

A atividade criativa do julgador, para Siches, não é encontrar uma solução que ele inventa no momento ante, por exemplo, uma lacuna da legislação, desprovida de responsabilidade axiológica-interpretativa; deve estar atrelada a postulados maiores. A solução é encontrada em meio aos “princípios estimativos”, “extra-lei-positivada”, mas inserida na “força normativa do ordenamento” e, nas palavras de Vigo, em seu “saber prudencial”.

Quanto a esta “força normativa do ordenamento”, devemos incluir desde as regras e princípios insertos na Constituição como também as regras e princípios inseridos no ordenamento infra-constitucional. Paulo Bonavides aduz que:

A normatividade dos princípios, afirmada categórica e precursoramente, nós vamos encontrá-la já nessa excelente e sólida conceituação formulada em 1952 por Crisafulli: “Princípio é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e portanto resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém” (BONAVIDES, 2004, p. 257).

Segundo o mesmo autor constitucionalista, os princípios são normas e as normas compreendem (ou nelas estão compreendidas) as regras e os princípios.

Surgem esses princípios como máximas doutrinárias ou simplesmente meros guias do pensamento jurídico, podendo cedo adquirir o caráter de normas de Direito Positivo. O princípio normativo – observa, por sua vez, Grabitz – deixa de ser, assim, tão-somente ratio legis para se converter em lex; e, como tal, faz parte constitutiva das normas jurídicas, passando, desse modo, a pertencer ao Direito Positivo (BONAVIDES, 2004, p. 272).

Assim, pode-se chegar à conclusão de que Recaséns Siches e Ronald Dworkin possuem não entendimentos controversos, mas sim, convergentes; ambos dividem o entendimento da necessidade de superação da lei, de modo que a tarefa criadora do intérprete-juiz está em dar uma solução razoável (Siches) ou possível (Dworkin), ponderando os argumentos axiológicos disponíveis em dado momento histórico e cultural.[2]

[1] O Ministro CELSO DE MELLO, na ADPF 45, no fundamento de sua decisão asseverou que: “A cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade”. Este Ministro do STF sustenta então que a cláusula da “reserva do possível” está condicionada ao seguinte binômio: “Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela cláusula da "reserva do possível", ao processo de concretização dos direitos de segunda geração – de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas. Desnecessário acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binômio (razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de realização prática de tais direitos”.

[2] Advirta-se que esta posição não é admitida ou compreendida por grande parte dos estudiosos e que certamente será alvo de inúmeras críticas.
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