sexta-feira, 22 de fevereiro de 2008

Para onde vamos? O que queremos?

O Direito é fruto do homem. Não o contrário (será mesmo?). Assim como o seu criador, a criatura não está pronta; está em constante evolução; em constante mutação; sempre se aperfeiçoa ou tenta se aperfeiçoar. O ser humano não se satisfaz com o que é; sempre busca algo mais, o que ele pode vir a ser; ele é sempre desafiado a resistir à sedução do repouso, pois nasce para caminhar e nunca para se satisfazer com as coisas como estão. “A insatisfação é um elemento indispensável para quem, mais do que repetir, deseja criar, inovar, refazer, modificar, aperfeiçoar. Assumir este compromisso é aceitar o desafio de construir uma existência menos confortável, porém ilimitada e infinitamente mais significativa e gratificante” (CORTELLA, 2006, p. 12).

O Direito, como reflexo das angústias e aspirações humanas, também não nasceu pronto. Assim como o homem, vai se gastando e ao mesmo tempo vai se (re)fazendo. Torna-se assustador o fato de acreditarmos que algo – como o Direito, por exemplo – esteja pronto, ou de estarmos satisfeitos com ele. Isto pressupõe que nada mais se deseja; que o ponto atual é o limite e, portanto, suas possibilidades não possam ir além. Pressupõe que nada mais se pode esperar e que está bom do jeito que está. Esta idéia de que do jeito que está já basta torna-se apavorante. Agradável, na verdade, é a crítica, pois esta dá o exato conhecimento de que se pode ou permite mais, que faculta a evolução. A crítica denota a insatisfação com que está posto e que se exige mais, se anseia por continuidade do trabalho, em conhecer mais, outras coisas; retira a idéia de limitação.
Desta forma, não se pode contentar com o Direito da forma como ele é ou está. Sabe-se que a inteligência humana é capaz de mais, de expandir seus limites (afinal, quais são seus limites e termos de legislação? Em termos de “atividade criadora”?), de resolver os problemas advindos da dinamicidade de uma complexa sociedade de inúmeros contrastes, sentimentos, aspirações, sonhos, desejos, credos, ideologias. Com todas as suas diferenças, busca-se um Direito que não contente a todos, mas que conforme e alivie suas tensões sociais. Não se busca um Direito que faça Justiça. Um Direito que impeça a injustiça é algo incompreensível – ao menos em nossa realidade atual – pois implica em voltar ao passado e impedir que determinado fato ocorra, que determinado bem – a vida ou o patrimônio – pereça. O que se almeja é que o Direito simplesmente cesse a continuidade ou a perpetuação de um estado de injustiça.
Definir suas possibilidades e limites é algo importante, pois não se pode exigir do Direito o que ele não permite oferecer, como criação e condição humana existencial. A superação de modelos de pensamentos ou ideologias faz parte da História da humanidade. Assim ocorreu com o jusnaturalismo, que foi superado pelo positivismo e que agora, ante suas várias nuances implica também sua superação. O que vem depois ainda não existe por concreto. O que é certo, apenas, é que deve ser superado.
Embora haja uma divergência de nomenclatura, enquanto uns adotam o termo “neo-positivismo”, outros “neo-constitucionalismo” (não entraremos no mérito desta questão), simplesmente adotaremos o termo pós-positivismo, que se pode considerar inicialmente como um movimento de reação ao modelo kelseniano de negação de valores. Trata-se de um pensamento jusfilosófico que enfrenta mais de perto as insuficiências do modelo lógico-formal para o tratamento das questões jurídicas.
Abre-se em duas vertentes, como salienta Margarida Maria Lacombe Camargo: uma que busca recuperar a força normativa dos princípios de direito, com todo o seu potencial valorativo (Dworkin e Alexy) e outra que procura, nos fundamentos que sustentam as decisões judiciais, sua força lógico-dominante (Perelman, Viehweg, Recaséns Siches e Castanheira Neves).[1]
É importante destacar também que o pós-positivismo não pode ser designado como uma “escola”, pois daí adviria certamente um caráter estável, o que ainda não o possui; ainda está na fase dinâmica de sua contestação, crítica e questionamentos, que dão todo o seu vigor.
Enfim, busca superar a bipolaridade do jusnaturalismo e do positivismo, sem se concentrar num confronto contra ambos, incorporando contribuições parciais de ambas as facções. Aproveita a efetividade dos direitos fundamentais aglutinando os valores jurídicos da pessoa humana dotada de dignidade.

Não nega, em hipótese alguma, os postulados tanto do jusnaturalismo como do positivismo. Apenas os consideram insuficientes na solução dos problemas sociais atuais. E a grande característica deste movimento “pós-positivista” é que o mesmo ainda se encontra em formação, não possuindo uma formação delimitada, já concebida. Muitos são os pensadores sobre o tema, como acima foi dito. Um dos pontos de consenso é de que a lei não é o limite do Direito, este considerado em sua interpretação/aplicação.
Como não existem verdades absolutas sobre o terreno em que se pisa, é forçoso lembrar o instigante Lewis Carroll, em sua imortal obra Alice no país das maravilhas, a ser lida e relida. Ali existem dois personagens bem expressivos, típicos dos tempos atuais: um coelho (como todo ser humano) sempre correndo, sempre olhando o relógio e sempre reclamando: “estou atrasado, estou atrasado”; e um insondável gato que, no alto de uma árvore, tem um corpo que aparece e desaparece, às vezes ficando só a cauda, às vezes só o sorriso. Há uma cena na qual Alice, desorientada, vê o gato na árvore e pergunta: “Para onde vai esta estrada?” O gato replica: “Para onde você quer ir?” Ela diz: “Não sei; estou perdida”. O gato então não titubeia e responde: “Para quem não sabe para onde vai, qualquer caminho serve”...
Nesta fantástica obra, Carroll nos alerta para refletirmos sobre onde realmente queremos ir enquanto humanidade. O ser humano busca sua felicidade, é certo. E esta é incompatível com conflitos. O instrumento humano pré-concebido e predestinado a eliminar os conflitos é o Direito. Conforme surgem novas ambições, surgem também novos conflitos. O ser humano é cada vez mais impaciente. Sempre correndo – lembra-se do gato, personagem de Lewis Carroll? –, nunca tem tempo para nada. Sempre há pressa para tudo. Nesta nova mudança de paradigma da contemporaneidade, dá-se a impressão de que a pressa não é mais inimiga da perfeição e de que devagar não se vai mais longe.
O ser humano não tem mais tempo. Cada dia levanta mais cedo e vai dormir mais tarde sempre com a sensação de que o dia deveria ser mais extenso. Busca-se cada vez mais organizar o tempo para se possibilitar o ganho de tempo. Mas o homem não sabe o que fazer com o tempo ganho.
Gilles Lipovetsky diz que:

Na nova religião da contínua melhoria das condições de vida, o bem-estar tornou-se uma paixão de massa, o objetivo supremo das sociedades democráticas. Entramos em uma fase do capitalismo, que deu origem à sociedade de hiperconsumismo. O turboconsumidor individualista, flexível, hedonista, liberto das antigas culturas de classe está muito mais em busca de satisfações emocionais imediatas que de demonstrações de condição social. O espírito de consumo infiltra-se nas relações do consumidor com a família, com o trabalho, com a religião, com a política, com o lazer. Vivemos numa espécie de império do consumo em tempo integral, servido por um mercado diversificado que, a uma só vez, satisfaz e incentiva a limitada aspiração a novos prazeres. Mas a felicidade que daí resulta é uma felicidade ferida: jamais o indivíduo contemporâneo atingiu tal grau de desamparo, pois tornou-se o único responsável por seu êxito ou seu fracasso, estando assim constantemente sujeito a medos, ansiedades e frustrações (LIPOVETSKY, 2007, editorial).

E entre este conflito existencial de alguns, são esquecidos milhões de pessoas que não possuem sequer água para beber, devendo buscar, aos baldes sobre a cabeça, como no interior do Piauí, ou outro estado brasileiro, água enlameada para beber, que é dividida entre os animais, e que possuem um mínimo de dignidade para sua “vivência”.

E o “passar-fome” de alguém já não espanta o seu semelhante, pois este, egoisticamente, se preocupa com aquilo que não tem, esquecendo-se do que tem (e também do que/quem é) ou só o valorizando quando o perde. Talvez seja por isto que ainda exista guerra no mundo: para que aqueles povos valorizarem a paz.
Desta forma, retornamos à pergunta: para onde queremos ir e, especificamente, que queremos do Direito? Seja qual for a situação em que se encontre, as pessoas anseiam por adquirir dignidade, ou em mantê-la. E como efetivar este anseio (que muitas vezes se torna angústia ou então um sonho distante da realidade)? Para responder a esta indagação, devemos inicialmente esclarecer alguns pontos. O pós-positivismo pode ser uma suposta solução aos (não delimitados?) anseios humanos em termos de Justiça e Direito? Delimitando nossa indagação: podemos utilizar o pós-positivismo como instrumento de efetivação dos direitos fundamentais e do princípio democrático, considerados como sustentáculos do Estado Democrático de Direito?

[1] 2001, p. 141.
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