sábado, 23 de fevereiro de 2008

Pontos básicos e principais do Pós-positivismo

Diante disso, pode-se crer que o pós-positivismo já permite a identificação de alguns de seus pontos básicos e principais:
1. Possui uma força axiológica-normativa, consistente na aplicação principiológica juntamente com as regras positivadas, ou seja, a interpretação das normas de conduta (infra-constitucionais) deve ser efetivada com vistas aos ditames principiológicos expostos e expressos na Constituição, com vistas à efetivação de seus postulados maiores.
Pode-se dizer, então, que existe uma constitucionalização do Direito (do ordenamento jurídico), resumida como sendo o processo e o resultado da transformação do direito causado pela Constituição, que não se limita a transformar o ordenamento jurídico. Também transforma o estilo de pensamento do jurista e dos teóricos do Direito.
Dentre as características deste processo pode-se mencionar:
a) existência de uma Constituição rígida (escrita e resistente frente à legislação ordinária);
b) existência de uma força vinculante da Constituição, que é vista como uma norma a ser aplicada e não como mera declaração programática destinada ao legislador; ela é destinada a todos;
c) utilização da “sobreinterpretação” da Constituição, em que toda controvérsia pode encontrar resposta na Lei Fundamental, como no uso de seus princípios, analogia, etc.;
d) aplicação direta da Constituição para regular todas as relações sociais;
e) interpretação das leis conforme a Constituição, numa interpretação adequada e com harmonia aos seus ditames;
f) influência da Constituição nas relações políticas, impondo-se moral e politicamente uma intervenção na argumentação política, através de seus princípios fundamentais.
2. Troca de enfoque do centro da análise do direito. Os positivistas – e em certa medida também os jusnaturalistas – tinham o legislador como o centro básico de análise da ciência jurídica. O pós-positivismo desprezou o centro de atenção da legislação à interpretação. O intérprete do direito e o juiz ocupam o lugar que antes ocupava o legislador como objeto de análise. A única crítica coerente ao problema da interpretação é defender que quando os juízes inventam o direito[1] (Recaséns Siches) cometem um erro. Mas defender este ponto de vista não é plausível porque todas as mudanças jurisprudenciais deveriam qualificar-se de erros e para a teoria da interpretação jurídica dever-se-ia usar o arsenal positivista mais os erros. E este é o papel da teoria jurídica moderna: ajudar a compreender o direito contemporâneo, o direito que usam os juristas e os participantes numa sociedade.
3. Conexão necessária entre direito e moral. Esta tese se pode entender de muitas maneiras. Uma das mais relevantes teses é a positivista em que o direito não perde sua juridicidade por ser injusto. Uma coisa é o direito que é e outra muito distinta é o que deve ser. Tais distinções, repita-se, são tipicamente positivistas.

Un primer desplazamiento posible del problema sería considerar que el razonamiento moral juega un papel importante en el razonamiento jurídico y que, por tanto, hay una relación intrínseca entre el derecho y la moral. Una posible via de introdución de tema podría ser la inclusión de princípios morales en los ordenamientos jurídicos. En muchas constituciones modernas se introducem conceptos muy abstractos que requierem decisiones para atribuirles significado y el tipo de justificación es uma justificación moral (Calsamiglia, op. cit.).[2]

O pós-positivismo não admite esta separação e pugna necessariamente pela necessária conexão entre o direito e a moral para atribuir-lhe legitimação.
4. Indeterminismo do Direito. O Direito possui conceitos vagos, com ampla margem de interpretação pelo juiz. Cláusulas gerais e conceitos legais indeterminados dão o tom do novo ordenamento jurídico. Cabe ao juiz interpretá-los de acordo com seu arcabouço histórico-cultural-valorativo. Com base nisto são tecidas criticas no sentido de gerar insegurança e incerteza jurídicas. João Batista Herkenhoff, citando Recaséns Siches, mostra como o expoente jurista centro-americano rebate tais considerações:

Uma das antinomias do Direito consiste precisamente em que deve servir, de um lado, aos propósitos de certeza e segurança, e, de outro, às necessidades suscitadas pela mudança social e pelos desejos de progresso. O Direito deveria ser sempre um ensaio de direito justo. Mais flexível, o Direito seria também mais compatível com a vida humana e seu ineditismo. Outrossim, também pondera Recaséns Siches que segurança absoluta não há na vida humana, pelo que não tem sentido pedir tal segurança ao Direito. (...) tudo que pertence à existência humana impõe a lógica do humano e do razoável, impregnada de critérios valorativos, apta a considerações circunstanciais. Toca finalmente no problema da segurança jurídica, trincheira dos que pugnam por um direito matemático, afirmando que não há segurança absoluta na vida humana, pelo que não tem procedência pedir tal segurança ao Direito (HERKENHOFF, 2004, p. 78-9).

5. Inexistência de limites do Direito. A lei não é mais o limite do Direito, como defendido pela concepção positivista; ela não é sua fonte social primária e principal. O interprete-juiz busca sua convicção e motivação decisória em elementos extra-jurídicos, como pareceres e laudos técnicos de outras ciências, numa legítima força tarefa instituída para lhe municiar de argumentos específicos. Princípios de graduação axiológica devem ser ponderados na análise em conjunto com a regra positivada.

[1] Porém a invenção do Direito deve ser entendida como a “solução mais razoável” dentre tantas possíveis, sopesado todo o arsenal social à disposição do intérprete-juiz, não sendo uma mera criação irresponsável de seu livre pensar, de sua livre imaginação, descomprometida com os postulados básicos e principiológicos do ordenamento jurídico como um todo.
[2] Um exemplo disto é o caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988, onde é expressa a previsão do princípio da moralidade administrativa, sem explicar seu conteúdo, ficando a critério do intérprete-juiz sua delimitação.
[3] Ao apresentar, como princípios básicos do Estado Democrático de Direito (...) G. Legalidade que aparece como medida de direito, isto é, através de um meio de ordenação racional, vinculativamente prescritivo, de regras, formas e procedimentos que excluem o arbítrio e a prepotência; H. Seguranças e Certezas Jurídicas.
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