quinta-feira, 26 de novembro de 2009

Direito Civil. Família. Paternidade socioafetiva x paternidade biológica. Prevalência da primeira

Transcrevo a seguir uma decisão proferida em Minas Gerais, colhida no site do IBDFam. Chamo a atenção para a riqueza de sentimentos existentes no teor do decisório, pelo ilustre magistrado. Aos queridos alunos, de Direito de Família, é esta a sensibilidade que espero encontrar em vocês quando tratarem desta matéria.



Tribunal Julgador: TJMG

DIREITO CIVIL - FAMÍLIA - PATERNIDADE SOCIOAFETIVA X PATERNIDADE BIOLÓGICA - PREVALÊNCIA DA PRIMEIRA - ANULAÇÃO E RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL - IMPROCEDÊNCIA.



Autos nº : 0707 03 065874-4
Classe : Ação Anulatória c/c Retificação de Registro Civil
Requerente : W. A. A.
Requeridos : E. S. O., R. L. e L. L.


Sentença


"Quero continuar a ser feliz.
L. L.".

W. A. A. ajuizou a presente AÇÃO ANULATÓRIA C/C RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL, inicialmente em desfavor apenas de E. S. O. e de R. L., alegando, em síntese, ser o pai biológico da menor L. L., fruto de seu relacionamento mantido com E. quando ainda era casada com R. L., sendo registrada como filha por este, requerendo a procedência do pedido integralmente, para o fim de reconhecê-lo como verdadeiro pai da menor, com a retificação do registro de nascimento desta, apresentando com a inicial cópia de exame de DNA realizado extrajudicialmente.


Os requeridos foram citados, mas apenas R. contestou a pretensão (f. 25/27), postulando sua improcedência, salientando ter a concepção de L. ocorrido na constância de seu matrimônio com E., havendo entre ambos laços afetivos que devem ser considerados. A contestação foi impugnada e posteriormente foi admitida a emenda da inicial, para inclusão no pólo passivo da menor L. L., a qual foi citada na pessoa de sua representante legal, quedando-se inerte (f. 152/153).


Realizou-se o estudo social (f. 173/179), a requerida E. habilitou-se nos autos (f. 181) e na audiência de instrução tomou-se o depoimento pessoal de L. e foram inquiridas três (3) testemunhas dos requeridos, sendo apresentado naquele ato o original do exame de DNA cuja cópia instruiu a inicial.


A pedido dos requeridos houve avaliação psicológica da menor (f. 218), e estudo psicossocial envolvendo o Autor (f. 223/226), seguindo-se as alegações finais escritas das partes e o parecer do Dr. Promotor de Justiça opinando pela improcedência da pretensão (f. 242/247).


Relatei e DECIDO.


As partes são legítimas, existe o interesse processual e a representação é regular, até porque a representante legal de L. é sua genitora E., que constituiu advogado nos autos. Não há preliminar a ser solucionada, nem nulidade aparente.


À primeira vista seria de se questionar a legitimidade do requerente para postular a anulação do registro público, dada a inexistência de parentesco declarado com qualquer dos requeridos. No entanto, alegando o Autor ser o pai biológico da menor L., instruindo seu pedido com resultado do exame de DNA atestando essa paternidade, e havendo interesse da própria sociedade na segurança e correção dos registros públicos, é de se afastar qualquer dúvida, reconhecendo-se a legitimidade do Autor para figurar no pólo ativo da relação processual.


Em caso análogo, decidiu a 2ª Câmara Cível do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS:



"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - REGISTRO DE NASCIMENTO - FALSIDADE IDEOLÓGICA - ANULAÇÃO - HIPÓTESE DE ADMISSIBILIDADE. 1. Registrado o filho próprio como alheio, tem o pai biológico, provando que o é, legitimidade para propositura da ação de nulidade do registro. 2. A prevalência do registro é relativa. 3. A lei, preocupada em preservar a credibilidade dos assentos e da fé pública, admite que qualquer pessoa legitimamente interessada (o próprio registrado, o cônjuge que não declarou o conhecimento, terceiro, etc.) tenha acesso à vias ordinárias para vindicar estado contrário ao mencionado nos livros oficiais , comprovando o erro ou a falsidade quando da sua lavratura. 4. Apelo provido." (Tribunal de Justiça de Minas Gerais - 2ª Câmara Cível - Apelação Cível nº 1.0582.05.000820-7/001 - Comarca de Santa Maria do Suaçuí - Relator: Desembargador Nilson Reis - Data do Julgamento: 26/02/2008 - Data da Publicação: 11/03/2008).


Feito esse registro necessário, no tocante ao mérito forçoso reconhecer desde logo tratar-se de fato incontroverso, não impugnado em momento algum, ser realmente o Autor W. A. A. o pai biológico de L., como comprovado pelo exame extrajudicial de DNA (f. 17).


No entanto, em situações como a retratada no caderno processual, ou seja, partindo a pretensão de desconstituir a paternidade de terceiro não constante do registro civil como pai da registrada, e havendo resistência por parte desta e do pai registral, deve a sentença observar como preponderante não a relação biológica, mas sim a socioafetiva.


Ora, se L. durante toda sua vida foi tida e havida como filha de R., sendo tratada como tal, esse vínculo afetivo e o status de filha dele originado não podem simplesmente ser relegados a um segundo plano e deixados de lado. Principalmente levando-se em conta o ajuizamento da presente ação somente quando a menor contava com mais de 08 anos e 07 meses de idade, somente sendo citada a apenas seis (6) dias de completar doze (12) anos (f. 152 v.). Houvesse o Autor ajuizado a ação logo após o nascimento de L., quando ela e sua mãe foram com ele residir, o possível desfecho certamente seria outro...


Na verdade o vínculo de paternidade vai muito além da participação do homem no ato da concepção do ser humano e dos genes transmitidos, não sendo necessário apresentar longas teses sobre a predominância da paternidade socioafetiva sobre a biológica, e nem invocar em sua defesa direitos maiores consagrados na Constituição da República, pois o velho Código Civil de 1916 já deixava claro não ser a paternidade apenas resultante do vínculo biológico, como efeito da procriação.


Assim, em seu artigo 384 estabelecia o Código revogado competir aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores, dentre outros deveres, dirigir-lhes a criação e educação; tê-los em sua companhia e guarda; representá-los, até aos 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos nos quais forem partes, suprindo-lhes o consentimento; exigir-lhes prestar obediência, respeito, etc. Tais normas praticamente foram repetidas no art. 1.634 do estatuto civil vigente.


No caso concreto, a prova testemunhal produzida é toda no sentido de ser o requerido R., juntamente com a requerida E., quem efetivamente exerceu e continua exercendo a paternidade responsável. Vejamos:


"...a depoente foi professora de L. quando ela freqüentava a 3ª série do ensino fundamental na Escola Estadual Brasil, nesta cidade; pode afirmar que nessa época o Sr. R. L. participava efetivamente da vida escolar de L., frequentando todas as reuniões na escola com os pais dos alunos; a depoente presenciou também R. levando e buscando L. na escola e esta se referia a seu pai, R., com muito carinho." (I. B. Z., f. 201).


"...a depoente trabalha com o requerido R. há três meses, sendo que anteriormente não o conhecia; nesse período em que trabalha com R. pôde observar existir um relacionamento afetivo muito forte entre o requerido e a menor L., a qual sempre lhe telefona e frequenta o local de trabalho, sendo que R. também costuma deixar o local para visitá-la; L. trata R. como pai, e este a trata como "uma filha e tanto", ou seja, além de uma filha; R. adquire presentes para L., mas não o faz para comprar seu afeto e sim porque dela gosta."


" ...L. frequenta o local de trabalho de R. mais de uma vez por semana e às vezes até mais de uma vez por dia; inclusive no dia dos pais ela telefonou para a depoente para ajudá-la a montar uma cesta de café de presente para R." (M. M. P., f. 202).


"...a depoente foi vizinha da mãe do requerido R. até mais ou menos um ano passado, quando ela se mudou do local; quando L. era recém-nascida ela juntamente com sua mãe E. e com R. residiram em companhia da genitora deste, de modo que também foram vizinhos da depoente; quando L. ainda era bebê sua mãe se separou de R. e foi residir em outro local, permanecendo R. morando com sua genitora; mesmo separado de E., mãe de L., R. continuou tendo contato com a menor, inclusive deslocando-se até Belo Horizonte para visitá-la; inclusive em um dos aniversários de L. a depoente e seus filhos também foram visitar L. em companhia de R., que alugou uma Van para o deslocamento; muitas vezes R. também levou L. para sua casa; o aniversário de sete anos de L. foi comemorado na casa de sua avó, ou seja, da mãe de R., vizinha da depoente; até o ano passado L. freqüentava a casa da mãe de R., sendo que a depoente também até o ano passado encontrava com L. e com R. no Clube Olímpico Rio Verde; este ano a depoente não frequentou o Clube e a mãe de R. mudou-se do local; no entanto a depoente costuma visitar a mãe de R. que reside perto do quartel da Polícia Militar e diversas vezes lá se encontrou com L."


"...L. chama a mãe de R. de vovó e de vez em quando dorme na casa dela; L. só deixou de freqüentar a residência da mãe de R. no período em que residiu em Belo Horizonte, mas mesmo assim quando vinha até esta cidade visitava a mãe de R. e lá pernoitava." (R. F. F., f. 204).


Por sua vez o estudo psicossocial realizado em Belo Horizonte, envolvendo apenas o Autor W., demonstrou estar ele apto para assumir a paternidade responsável em relação a L., havendo de sua parte grande desejo nesse sentido. Contudo, deixou bem claro a Psicóloga Judicial R. M. S. D. A. "...a necessidade de se preservar os laços afetivos construídos por L. com o Sr. W. e com o Sr. R., independentemente do desfecho da questão processual" (f. 226).



Mas aliando-se às declarações das testemunhas inquiridas, o estudo psicossocial levado a efeito nesta Comarca está a demonstrar o forte vínculo afetivo entre L. e R., não obstante também existente um vínculo de afeto entre o W. e L. Porém, para L. prevalece a ligação mantida com R., como se extrai das seguintes passagens:


"...a adolescente demonstra estar bem e sabe lidar com as disputas à sua volta.



Informa L. que considera R. como seu pai, embora tenha também ligação filial com W., com quem morou alguns anos. Ela chama aos dois de pai, distinguindo-os como "pai R." e "pai W.". Também se refere a parentescos com tios, primos e avos, com ambas famílias. Entretanto, sem ser perguntada, manifestou seu desejo de continuar sendo legalmente filha de R." (C. R. V. S., Assistente Social Judicial, f. 173/174).


"...L. é uma criança extrovertida e comunicativa. Imatura para o padrão da idade, demonstra grande apego pela mãe e por R., a quem reconhece como pai. Ela tem conhecimento da história processual e se preocupa com o fato de perder R. como pai legal. Diz que não quer ficar sem nome "L.". Fala de seu receio de não ser mais amada por R. Ao que parece, o contato com W. tem ocorrido em função do vínculo com o irmão e não propriamente com o pai." (E. M. P. R., Psicóloga Judicial, f. 218).


Tais fatos seriam suficientes para a improcedência da pretensão, de modo a se manter o vínculo de paternidade entre a menor L. e o pai registral R., com base na relação afetiva por eles mantida, demonstrados nos testemunhos e nos estudos técnicos. Mas não é só, porquanto mais importante do pensamento e do sentimento das testemunhas, dos Assistentes Sociais, Psicólogos, Promotor de Justiça e do Juiz, e mais relevante do que desejam o pai biológico e o pai registral, é o sentimento da própria menor, é o amor e o carinho contidos em seu pequeno e jovem coração, é o seu desejo de continuar amando e sendo amada, de ser reconhecida como filha de R. L., de ser feliz...



A verdadeira paternidade é esta, na qual independentemente do ato da fecundação, de qual homem forneceu o material necessário à nova vida gerada, o pai escolhe a filha e por ela é escolhida como tal. Aliás, do exame das provas entranhadas nos autos vislumbra-se a não perder de vista ter L. "adotado R. como pai" pela forma mais pura, sincera, sublime e legítima admissível no vínculo de filiação: O AMOR, O VERDADEIRO AMOR...


Eis suas palavras:


"...deseja continuar na mesma situação em que se encontra atualmente, como filha do requerido R. L.; gosta do autor W., mas entre ele e o requerido R. deseja fique constando como seu pai o segundo; vez ou outra a depoente frequenta a casa de W. em Belo Horizonte, onde também reside seu irmão de nome A., de 10 anos de idade; trata o autor W. como "pai W.", ao passo que o requerido R. trata como "pai"; indagada se alguém lhe perguntar quem é seu pai, responde que é o R., até porque suas colegas todas sabem quem ele é; seja qual for o resultado da ação, manterá o mesmo sentimento em relação ao autor e ao requerido; tem certeza absoluta que não deseja modificar seu registro de nascimento, uma vez que se considera como filha do requerido R.; o requerido a trata como filha; mesmo atualmente R. acompanha seu desenvolvimento escolar, participando de reuniões no Colégio em que estuda; ao que se recorda R. sempre foi presente em sua vida; a depoente viveu em companhia do requerido R. quando era recém nascida; quando completou um ano de idade mais ou menos juntamente com sua mãe foi residir em companhia de W., o que perdurou até sua idade de sete anos, quando sua mãe se separou de W.; quando residia em companhia de W. ele era presente em todos atos de sua vida, depois com a separação houve o afastamento e sua presença não foi constante; há mais ou menos um ano é que aumentaram os contatos da depoente com W., quando passou a freqüentar sua residência em Belo Horizonte; confirma como de sua autoria a correspondência de f. 185, cujos dizeres ratifica, esclarecendo que não foi coagida nem pressionada de qualquer forma a escrever tal correspondência; confirma que gosta de W. como amigo e de R. gosta como pai;..." "...no período em que viveu juntamente com sua mãe na companhia de W. em Belo Horizonte a depoente era visitada constantemente pelo requerido R.;..." (L. L., f. 199/200).



Comprovada, portanto, a verdadeira paternidade responsável socioafetiva, pouco importa o resultado do exame de DNA afastando a existência de vínculo biológico entre as partes, não sendo demais repetir nesta longa sentença o seguinte trecho lançado com brilhantismo no parecer do Douto Promotor de Justiça, a qual bem retrata a hipótese dos autos:


" Sobre o tema a doutrina indica três postulados tradicionais que demonstram a posse do estado de filiação: nomen, tractatus e fama.


O nomen consiste no uso de nome de família.



O tractatus é o ponto fundamental, posto que espelha o exercício fático da paternidade, construída na efetividade ou na convivência. É o tratamento filial, correspondendo à educação, fornecimento dos meios de subsistência, carinho, atenção, assunção de responsabilidade.


A fama é a exposição pública da relação de convivência paterno-filial.


No caso em discussão, estão presentes todos os elementos acima apontados."

Oportunas, também, são as afirmações de SILMARA CHINELATO, para quem a "paternidade não é roupa que se veste e se desveste"; "ser pai não pode ser aceito como estado variável, segundo seu animus ou segundo o estágio de relacionamento com a mãe". (CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, vol. XVIII, 2004, p. 66 e 63).


Ora, se L. foi concebida durante o matrimônio de sua mãe com R.; se este a reconhece e a registrou como filha; se, independentemente da inexistência de vínculo biológico, R. a ama como filha e deseja permaneça esse status e, principalmente, se L., ciente de não ser filha biológica de R., o ama como verdadeiro pai e também deseja permanecer como sua filha para todos os fins e efeitos de direito, é evidente representar o acolhimento da pretensão inicial a solução mais injusta para as partes, importando em satisfação apenas da vontade do Autor, em detrimento dos interesses maiores da menor L. e da própria sociedade, até porque é dever da coletividade e do Estado o respeito à dignidade da pessoa humana (Constituição Federal, art. 1º, inciso III), proteger a família como base da sociedade (art. 226, caput), assim como assegurar às crianças e aos adolescentes, com absoluta prioridade, o direito à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar, colocando-os a salvo de toda forma de discriminação e de opressão (art. 227), garantindo-lhes desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade (art. 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente).


Para atender a tais direitos constitucionais inalienáveis de proteção à jovem Requerida bastava não existir esse processo; bastava ao autor ouvir as palavras que brotavam e brotam dos lábios de L., ou então auscultar desta o jovem coração; basta que percamos um pouco de tempo para ler suas simples palavras, perpetuadas em uma folha de caderno entranhada nestes autos:



" Varginha, 21 de agosto de 2007.


Eu L. L. me sinto muito mal porque, eu não gostaria que meu nome mudasse ou tirasse L. me sentiria muito triste, porque eu amo morar com a minha mãe e visitar quase todos os dias meu pai R.
O W. gosto muito dele mais como amigo.
Amo o meu pa (sic) R. e não conseguiria ficar longe del (sic), porque eu amo ele. Meus pais para mim são tudo. E a minha mãe E. e o meu pai R., me cuidam muito bem, me dão carinho, me da amor e me da alimetão (sic). Eu amo eles gostaria que ficasse sempre comigo. Queria que o meu irmão viesse morar comigo, eu sofro muito pela falta dele e minha mãe também.
Pesso (sic) a deus (sic) que o A. meu irmão venha morar comigo.
Sou muito feliz com a vida que eu tenho hoje e não quero mudar nada nela.
Que essa situação acabe longo (sic) e que que (sic) eu fique feliz com a minha família meu pai e minha mãe.
Quero continuar a ser feliz.
(a) L. L." (f. 185).


Vale registrar aqui, lamentar este Juiz profundamente, em face do volume de serviços afetos a esta Vara, não lhe ter sido possível atender ao apelo de L., acabando logo com a disputa nestes autos.


Desta forma, por entender existir entre os Requeridos R. L. e L. L. a verdadeira paternidade responsável, decorrente da relação socioafetiva, e ser ela preponderante sobre a ausência de vínculo biológico, não se pode chegar a conclusão outra, a não ser aquela apontada no parecer Ministerial.


Em face do exposto, com resolução do mérito nos termos do artigo 269, inciso I do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTES AS PRETENSÕES constantes da peça de ingresso, formuladas por W. A. A. em desfavor de E. S. O., R. L. e L. L., mantendo o vínculo de paternidade/filiação entre os requeridos.


Não obstante, concito ao Autor W. e aos Requeridos R. e E. a manter os vínculos afetivos existentes com a menor L., de modo a permitir-lhe um desenvolvimento seguro e sadio, respeitando sua vontade e seus interesses maiores.


Condeno o Autor nas custas processuais e nos honorários da advogada do requerido R. L., único que contestou a pretensão, que arbitro em R$2.000,00 (dois mil reais), com fulcro no art. 20, §§ 3º e 4º do CPC, ficando suspensa a exigibilidade por estar sob o pálio da justiça gratuita (f. 20), observadas as regras do art. 12, da Lei 1.060/50.


Por último e mais importante, não obstante ausente pedido a respeito, DECLARO QUE L. L. TEM O DIREITO DE CONTINUAR A SER FELIZ, devendo para tanto este triste processo, o mais rápido possível, tão logo ocorra o trânsito em julgado, ser levado ao arquivo morto, ficando autorizada (após o trânsito) a devolução ao Autor das fotografias por ele apresentadas (f. 71/105), mediante recibo.


P. R. I.


Varginha, 07 de abril de 2009.
ANTONIO CARLOS PARREIRA
Juiz de Direito da Vara de Família e Sucessões
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