terça-feira, 30 de novembro de 2010

Direito Civil II – Obrigações. AVALIAÇÃO DE GRAU 2- Turma da Noite

Esta Avaliação se refere à de n. 1. Eram 8 avaliações diferentes, com ordens de questões diferenciadas e também com as alternativas invertidas. O gabarito das demais está ao final desta.

1. Assinale a alternativa incorreta:
a) A regra do Pacta Sunt Servanda dispõe que os contratos poderão ser descumpridos sempre que não houverem elementos anexos às obrigações, embora não expressamente consignados, como a função social do contrato, a boa-fé e a probidade contratual.
b) Acerca da Teoria da Imprevisão, importa mencionar que ela é uma evolução da cláusula rebus sic stantibus, ou seja, o princípio que ordena que os contratos devem ser cumpridos, salvo nos casos expressamente previstos contratualmente.
c) Pode-se dizer que o cumprimento obrigacional é a regra e a imprevisibilidade dá azo à possibilidade de sua correção pela via judicial, sempre que por motivos imprevisíveis sobrevier manifesta desproporção entre o valor da prestação devida ao tempo da celebração do contrato e do momento de sua execução.
d) O Código Civil também adotou outro instituto que é considerado como parte da evolução da teoria da imprevisão. Trata-se da resolução por onerosidade excessiva disposta nos artigos 478 a 480, em que a parte lesada em seu direito ao equilíbrio contratual, pleiteia a resolução judicial do contrato pelo advento de extrema vantagem para a outra parte, decorrente de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis.
e) O que se busca é evitar a onerosidade excessiva na prestação e não necessariamente sua resolução. A prestação pode ser reduzida ou ter alterado o seu modo de execução. Ao aceitar modificar as condições contratuais de modo equitativo, poderá o réu evitar a resolução do contrato.

2. Em relação ao pagamento feito por terceiro, é correto afirmar:
a) O terceiro interessado não pode se sub-rogar na posição do credor;
b) O terceiro não interessado que paga a dívida em nome do devedor se sub-roga na posição do credor, mas não tem direito de receber o que pagou;
c) O terceiro interessado que paga a dívida em nome próprio tem direito de ser reembolsado pelo que efetivamente pagou;
d) É exemplo de terceiro interessado o pai que paga a dívida do filho.

3. Acerca das arras, assinale a afirmativa correta:
a) Trata-se da importância em dinheiro ou a coisa dada por um contratante ao outro, por ocasião da conclusão do contrato, com o escopo de firmar a presunção de acordo final e tornar obrigatório o ajuste; ou ainda, excepcionalmente, com o propósito de assegurar, para cada um dos contratantes, o direito de arrependimento.
b) As arras são o cumprimento de uma obrigação de forma imprevidente que acarreta sempre o desconforto pelo recebimento da prestação por parte do credor, ante o cumprimento antecipado pelo devedor.
c) As arras são uma espécie de obrigação de fazer excepcionalíssima, cujo obrigado à prestação é o credor e não o devedor;
d) As arras se aplicam apenas às relações jurídicas descritas pelo Código de Defesa do Consumidor, entretanto se aplicam, subsidiariamente, as normas do Direito Obrigacional, tal como amplamente abordado na última aula do semestre.
e) As arras são uma espécie de contrato existente no Direito romano, mas não existe aplicação e previsão jurídica nos dias atuais.

4. Assinale a alternativa incorreta:
a) Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor, desde que não afete seu patrimônio jurídico mínimo.
b) O devedor responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente se houver por eles responsabilizado.
c) A pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos, se o credor não fizer a indicação de qual débito recebe o pagamento.
d) Considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais.
e) É lícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas.

5. Em relação ao pagamento feito por terceiro, é correto afirmar:
a) Se pagar antes de vencida a dívida, só terá direito ao reembolso no vencimento.
b) O pagamento feito por terceiro não interessado não possibilita, em qualquer hipótese, a sub-rogação na modalidade convencional.
c) O terceiro interessado não pode utilizar a consignação em pagamento para a exoneração da dívida.
d) É exemplo de terceiro não interessado o fiador que eventualmente sofrerá abalo patrimonial com o inadimplemento do devedor original.

6. Assinale a alternativa incorreta:
a) Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.
b) O credor que, depois de contestar a lide ou aceitar o depósito, aquiescer no levantamento, perderá a preferência e a garantia que lhe competiam com respeito à coisa consignada, ficando para logo desobrigados os co-devedores e fiadores que não tenham anuído.
c) Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda.
d) Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for divisível, cada um será obrigado pela dívida toda.
e) Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente e as perdas e danos.

7. Assinale a alternativa incorreta:
a) Enquanto alguns dos credores solidários não demandarem o devedor comum, a qualquer daqueles poderá este pagar.
b) o art. 299 do Código Civil não exclui a possibilidade da assunção cumulativa da dívida quando dois ou mais devedores se tornam responsáveis pelo débito com a concordância do credor.
c) O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ação.
d) Se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores, responderá este por toda ela para com aquele que pagar.
e) O credor não pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida, por expressa disposição do art. 313 do Código Civil.

8. Assinale a alternativa incorreta:
a) As perdas e danos devidas ao credor sempre abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
b) A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste.
c) Não haverá compensação quando as partes, por mútuo acordo, a excluírem, ou no caso de renúncia prévia de uma delas.
d) Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei.
e) Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.


9. Assinale a alternativa incorreta:
a) A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.
b) Presumem-se a cargo do credor as despesas com o pagamento e a quitação; se ocorrer aumento por fato do credor, também suportará este a despesa acrescida.
c) Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.
d) Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.
e) Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias.


10. Assinale a alternativa incorreta:

a) A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico.
b) Quando, por motivos previsíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.
c) O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o dobro da obrigação principal.
d) A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante.
e) O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.

11. Assinale a alternativa incorreta:
a) Para que a consignação tenha força de pagamento, será mister concorram, em relação às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento.
b) O crédito, uma vez penhorado, não pode mais ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora; mas o devedor que pagar o crédito ao credor, tendo ou não notificação dela, fica exonerado, subsistindo somente contra o credor os direitos de terceiro.
c) Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos.
d) Nas obrigações de não fazer, em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido.
e) nas obrigações da dar coisa certa, até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação.

12. Assinale a alternativa incorreta:
a) O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor.
b) O devedor de obrigação litigiosa exonerar-se-á mediante consignação, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litígio, assumirá o risco do pagamento.
c) As despesas com o depósito judicial, quando julgado procedente, correrão à conta do devedor, e, no caso contrário, à conta do credor.
d) A entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento.
e) A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.

13. Assinale a alternativa incorreta:
a) Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou.
b) A penalidade não pode ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
c) Os honorários advocatícios previstos nos arts. 389 e 404 do Código Civil apenas têm cabimento quando ocorre a efetiva atuação profissional do advogado.
d) Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.
e) Os prazos de favor, embora consagrados pelo uso geral, não obstam a compensação.

14. Assinale a alternativa incorreta:
a) Para exigir a pena convencional é necessário que o credor alegue prejuízo.
b) A remissão da dívida, aceita pelo devedor, extingue a obrigação, mas sem prejuízo de terceiro.
c) Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou.
d) Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor.
e) Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.

15. Não é permitida a consignação:
a) se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma;
b) se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos;
c) se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;
d) se não ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;
e) se pender litígio sobre o objeto do pagamento.

GABARITO 1: 1-A; 2-C; 3-A; 4-B; 5-A; 6-E; 7-E; 8-A; 9-B; 10-B e C; 11-B; 12-C; 13-B; 14-A; 15-D.
GABARITO 2: 1-A; 2-B; 3-A; 4-E; 5-E; 6-A; 7-B; 8-B e C; 9-B; 10-C; 11-B; 12-A; 13-D; 14-A; 15-C.
GABARITO 3: 1-E; 2-A; 3-B; 4-B e C; 5-B; 6-C; 7-B; 8-A; 9-D; 10-A; 11-C; 12-A; 13-B; 14-A; 15-E.
GABARITO 4: 1-A; 2-D; 3-A; 4-C; 5-A; 6-B; 7-A; 8-E; 9-E; 10-A; 11-B; 12-B e C; 13-B; 14-C; 15-D.
GABARITO 5: 1-A; 2-D; 3-A; 4-C; 5-A; 6-B; 7-A; 8-E; 9-E; 10-A; 11-B; 12-B e C; 13-B; 14-C; 15-D.
GABARITO 6: 1-A; 2-C; 3-A; 4-B; 5-A; 6-E; 7-E; 8-A; 9-B; 10-B e C; 11-B; 12-C; 13-B; 14-A; 15-D.
GABARITO 7: 1-E; 2-A; 3-B; 4-B e C; 5-B; 6-C; 7-B; 8-A; 9-D; 10-A; 11-C; 12-A; 13-B; 14-A; 15-E.
GABARITO 8: 1-D; 2-B; 3-A; 4-E; 5-E; 6-A; 7-B; 8-B e C; 9-B; 10-C; 11-B; 12-A; 13-D; 14-A; 15-C.

Direito Civil II – Obrigações. AVALIAÇÃO DE GRAU 2- Turma da Tarde

1. Se o credor negociar diretamente com o novo devedor que integrará a relação jurídica juntamente com o devedor originário, ter-se-á um caso de assunção de dívida:
a) por delegação liberatória;
b) por delegação cumulativa;
c) por expromissão liberatória;
d) por expromissão cumulativa;

2. Sobre a cláusula penal, assinale a alternativa correta:
a) Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, ainda que sem sua culpa, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
b) O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o dobro da metade da obrigação principal.
c) Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do devedor.
d) Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, pode o credor exigir indenização suplementar se assim não convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, não competindo ao credor provar o prejuízo excedente.

3. Assinale a alternativa incorreta:
a) O credor pode renunciar à solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores. Mas se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, subsistirá a dos demais.
b) O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os co-devedores.
c) A solidariedade decorre da lei, da vontade das partes e da presunção fática, se assim se verificar pela boa-fé dos contratantes.
d) Se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores, responderá este por toda ela para com aquele que pagar.

4. Indique a modalidade especial de pagamento consistente na alteração do objeto contratual, supervenientemente à formação contratual, em que o credor concorda em receber prestação diversa da que lhe é devida, oferecida pelo devedor:
a) Pagamento com sub-rogação;
b) Novação objetiva;
c) Imputação do pagamento.
d) Dação em pagamento;

5. Que instituto do direito obrigacional consiste na criação de nova obrigação para com novo credor, importando na extinção da dívida anterior sem o seu adimplemento por parte do devedor?
a) Novação subjetiva ativa;
b) Pagamento com sub-rogação;
c) Dação em pagamento;
d) Novação subjetiva passiva;

6. Com relação à Assunção de Dívida, é correto afirmar:
a) O novo devedor pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo;
b) Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa.
c) É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento do credor, ficando em qualquer hipótese, o devedor primitivo co-obrigado;
d) Em regra, se a substituição do devedor vier a ser anulada, restaura-se o débito sem todas as suas garantias, por expressa determinação legal.

7. Alfredo deve R$ 100.000,00 para Bruno, Carla, Dênis e Elivelton. Bruno e Carla, quando descobrem que a mãe de Alfredo está com câncer na garganta e o tratamento será extremamente caro, ficaram sensibilizados e remitiram a dívida. Sabendo-se que Elivelton é filho de Dênis e tem dois anos de idade, no caso em tela a obrigação:
a) Está extinta para com Bruno, Carla, Dênis e Elivelton, uma vez que o ato de remitir a dívida por um credor extingue a obrigação para com os demais;
b) Não está extinta para com Dênis e Elivelton, os quais poderão exigir de Alfredo a totalidade da dívida;
c) Não está extinta para com Dênis e Elivelton, mas estes só a poderão exigir, descontada a quota de Bruno e Carla.
d) Está extinta para com Bruno, Carla e Dênis, mas não para com Elivelton, uma vez que ele é absolutamente incapaz;

8. Assinale a alternativa incorreta:
a) A regra do Pacta Sunt Servanda dispõe que os contratos poderão ser descumpridos sempre que não houverem elementos anexos às obrigações, embora não expressamente consignados, como a função social do contrato, a boa-fé e a probidade contratual.
b) Acerca da Teoria da Imprevisão, importa mencionar que ela é uma evolução da cláusula rebus sic stantibus, ou seja, o princípio que ordena que os contratos devem ser cumpridos, salvo nos casos expressamente previstos contratualmente.
c) Pode-se dizer que o cumprimento obrigacional é a regra e a imprevisibilidade dá azo à possibilidade de sua correção pela via judicial, sempre que por motivos imprevisíveis sobrevier manifesta desproporção entre o valor da prestação devida ao tempo da celebração do contrato e do momento de sua execução.
d) O Código Civil também adotou outro instituto que é considerado como parte da evolução da teoria da imprevisão. Trata-se da resolução por onerosidade excessiva disposta nos artigos 478 a 480, em que a parte lesada em seu direito ao equilíbrio contratual, pleiteia a resolução judicial do contrato pelo advento de extrema vantagem para a outra parte, decorrente de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis.
e) O que se busca é evitar a onerosidade excessiva na prestação e não necessariamente sua resolução. A prestação pode ser reduzida ou ter alterado o seu modo de execução. Ao aceitar modificar as condições contratuais de modo equitativo, poderá o réu evitar a resolução do contrato.

9. Acerca do sinal, assinale a alternativa incorreta:
a) É possível a redução equitativa pelo juiz das arras confirmatórias ou penitenciais;
b) Se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado;
c) A jurisprudência vem firmando entendimento de que o valor do sinal deve variar num parâmetro entre 10% a 20% do negócio jurídico, dependendo da sua natureza e circunstâncias negociais;
d) Não havendo arrependimento, o sinal dado por uma das partes não faz parte do pagamento da obrigação principal, devendo ser devolvido após a apuração do saldo devedor nos contratos celebrados de longa duração, de acordo com a posição majoritária do STJ.

10. Acerca dos juros legais, é correto dizer:
a) Não se pode aplicar a taxa de 1% ao mês por absoluta imprevisão do art. 406 do Código Civil;
b) O STJ vem mudando seu posicionamento e entendendo que a utilização da taxa SELIC como índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura, porque impede o prévio conhecimento dos juros; não é operacional, porque seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária; entretanto tal posicionamento não é unânime e ainda se gera inúmeras incertezas quanto ao assunto;
c) As partes não podem convencionar a taxa de juros moratórios a ser cobrada em caso de inadimplemento;
d) É obrigado o devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes, assim que demonstrado o prejuízo que a outra parte efetivamente teve.

11. Assinale a alternativa incorreta:
a) Pelo inadimplemento das obrigações respondem absolutamente todos os bens do devedor.
b) Não ocorre sub-rogação nos direitos do credor o pagamento efetuado por terceiro não interessado que paga a dívida em nome do devedor;
c) Ocorrendo a inexecução do contrato sem culpa daquele que recebeu as arras, não haverá a necessidade da restituição do sinal mais o seu equivalente;
d) Somente com a culpa pelo inadimplemento é que o devedor deverá arcar com as conseqüências do não cumprimento da obrigação, como a cláusula penal e os juros moratórios.

12. Assinale a alternativa incorreta:
a) Se o credor consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida não estará ferindo o princípio contido no art. 314 do Código Civil;
b) Não se tem um caso de sub-rogação convencional quando o adquirente do imóvel hipotecado paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;
c) O credor tem direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las.
d) Ter-se-á um caso de novação objetiva se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, e se as duas obrigações se extinguirem até onde se compensarem;

13. Considere as proposições abaixo:
I – na consignação em pagamento, se a opção do bem indeterminado competir ao credor, será ele citado para esse fim, sob cominação de perder o direito e de ser depositado o bem que o devedor escolher;
II – sempre que exigido em contrato, a quitação deverá seguir a forma ali determinada, mesmo que pública;
III – A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.
Assinale a alternativa correta:
a) Estão corretas as afirmativas I e II;
b) Estão corretas as afirmativas I e III:
c) Estão corretas as afirmativas II e III;
d) Estão corretas todas as afirmativas;

14. Considere as proposições abaixo:
I – Se, havendo dois ou mais devedores, e a prestação não for indivisível, cada um será obrigado pela dívida toda.
II – Na novação, qualquer cláusula, condição ou obrigação adicional, estipulada entre um dos devedores solidários e o credor, não poderá agravar a posição dos outros sem consentimento destes.
III – O devedor, que paga dívida indivisível, sub-roga-se no direito do credor em relação aos outros coobrigados;
Assinale a alternativa correta:
a) Estão corretas as afirmativas I e II;
b) Estão corretas as afirmativas I e III:
c) Estão corretas as afirmativas II e III;
d) Estão corretas todas as afirmativas;

15. Considere as proposições abaixo:
I – No caso de obrigações alternativas, havendo pluralidade de optantes, mas não ocorrendo acordo unânime entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação;
II – Os prazos de favor, embora consagrados pelo uso geral, não obstam a compensação.
III – As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional. Em relação aos honorários advocatícios, somente serão devidos se efetivamente ocorreu a prestação do serviço deste profissional.
Assinale a alternativa correta:
a) Estão corretas as afirmativas I e II;
b) Estão corretas as afirmativas I e III:
c) Estão corretas as afirmativas II e III;
d) Estão corretas todas as afirmativas.

GABARITO: 1-D; 2-B; 3-C; 4-D; 5-A; 6-B e D; 7-C; 8-A; 9-D; 10-B; 11-A; 12-D; 13-B; 14-C; 15-D.

sexta-feira, 26 de novembro de 2010

Imóvel de luxo não justifica penhora se o bem é de família

É irrelevante para efeitos de impenhorabilidade que o imóvel seja considerado luxuoso ou de alto padrão. Com essa decisão, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reformulou entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) e desconstituiu a penhora sobre imóveis residenciais de particulares. Os proprietários haviam apresentado embargos à execução sobre a penhora para pagamento de dívida.

Segundo a decisão da Terceira Turma, o bem de família foi definido pela Lei n. 8.009/1990 em razão da necessidade de aumento da proteção legal aos devedores, em momento de atribulação econômica decorrente do insucesso de planos governamentais. A norma, segundo o relator, ministro Massami Uyeda, é de ordem pública e de cunho social, uma vez que assegura condições dignas de moradia. Ainda que o imóvel seja valioso, esse fato não tira sua condição de servir à habitação de família.

O TJSP havia entendido que era possível o desmembramento do imóvel por se tratar de residência suntuosa. A manutenção das condições de residência causava prejuízo aos credores, em claro favorecimento aos devedores. Bastaria ao devedor, para escapar de seus débitos, concentrar todo o seu patrimônio em uma única residência, a qual estaria protegida pela regra da impenhorabilidade

Os particulares, no caso, assinaram um contrato de arrendamento agrícola para plantar e cultivar café. Ao verificar que a área não era própria para o cultivo, deixaram de efetuar o pagamento das parcelas objeto do arrendamento. Diante do inadimplemento, houve o pedido de penhora de imóveis, considerados bem de família.

O juízo de primeiro grau excluiu da penhora a parte ideal de um imóvel a 20% de sua totalidade, que é de 795 metros, e, quanto à segunda propriedade, em 10% de sua extensão, que é 319 metros. O STJ admite a penhora de parte ideal do imóvel caracterizado como bem de família, quando for possível o desmembramento sem sua descaracterização.

Mas, para o relator, os fundamentos em razão de luxo e suntuosidade dos bens imóveis merecem outro tratamento. Segundo o ministro, não convence que a intenção do legislador, ao editar a Lei n. 8.009/90, não seria a de proteger o luxo e a suntuosidade. “Basta que o imóvel sirva de residência da família, sendo irrelevante o valor do bem”, disse. O Projeto de Lei n. 51, de 2006, foi proposto para estabelecer um valor ao que seria bem de família, mas foi rejeitado, sob o argumento de quebrar o dogma da impenhorabilidade absoluta do bem de família.

Fonte: STJ

Espólio tem legitimidade ativa em ação reivindicatória de posse

Os espólios de três supostos proprietários de uma área em Santa Maria, no Distrito Federal, são parte legítima para figurar no polo ativo de ação reivindicatória de posse da referida área, que compõe o Condomínio Porto Rico. A decisão é da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que se baseou em voto da relatora, ministra Nancy Andrighi.

O recurso especial dos espólios foi julgado pelo rito dos recursos repetitivos (artigo 543-C do Código de Processo Civil), em razão do grande número de processos com questão idêntica. Segundo informações da Defensoria Pública do DF, existem cerca de 1.800 processos nos quais se discutem o direito de posse e propriedade da área pertencente ao Condomínio Porto Rico. O local abrigaria cerca de dez mil moradores de baixa renda. Os ministros do STJ cassaram o acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) e a sentença de primeiro grau, determinando o prosseguimento da ação reivindicatória na primeira instância, conforme o devido processo legal.

Os espólios entraram com ação reivindicatória de posse para reaver lote constante do condomínio Porto Rico, que seria ocupado irregularmente. Na ação, o TJDFT manteve a sentença que rejeitou a legitimidade ativa dos espólios, extinguindo o processo sem analisar o mérito. O TJDFT justificou que a ação reivindicatória é a ação do proprietário não possuidor para reaver o imóvel de quem injustamente o possua, porém considerou que, como a matrícula do imóvel reivindicado foi liminarmente bloqueada em ação civil pública, surgiu dúvida acerca da propriedade do terreno, o que impedia a reivindicação.

A Segunda Seção do STJ entendeu que a mera existência de liminar bloqueando a matrícula, sem declaração final de nulidade do respectivo registro, não afasta a legitimidade do espólio para a propositura da ação. “O sistema de registro público da propriedade imobiliária se pauta, entre outros princípios, pela fé pública. Embora a transcrição do título aquisitivo da propriedade no registro seja revestida de presunção relativa (‘juris tantum’), enquanto o registro não for anulado, subsiste a presunção de validade”, afirmou a ministra Nancy Andrighi.

A Seção considerou ainda que a existência de ação visando declarar a nulidade do registro imobiliário não é suficiente para se concluir pela ilegitimidade ativa do espólio em ação reivindicatória feita com base no registro contestado. “Dessarte, até que seja declarado nulo por sentença eficaz, o título apresentado pelos recorrentes há de ser considerado válido”, disse a ministra Andrighi.

Outro fator considerado no julgamento do recurso foi a informação de que os argumentos da ação civil pública do Ministério Público foram apenas parcialmente aceitos, resultando no restabelecimento da matrícula original pertencente aos espólios. “Portanto, encontrando-se a ação civil pública definitivamente julgada e não se tendo declarado a invalidade da matrícula (...), que confere aos recorrentes a propriedade sobre a área em litígio, torna-se inquestionável a legitimidade destes para figurarem no polo ativo da ação reivindicatória”, conclui a ministra em seu voto.

Fonte: STJ

Proteção à Família: Servidor tem direito a licença para acompanhar cônjuge aprovado em concurso de outro estado

O servidor público tem direito a licença para acompanhamento do cônjuge se este for aprovado em concurso público para outra localidade. Contudo, o exercício provisório só será concedido se o servidor preencher os requisitos constantes da Lei n. 8.112/1990 – que a atividade seja compatível com o cargo anterior e que o cônjuge também seja servidor público, civil ou militar. O entendimento é da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao analisar recursos especiais propostos pela União e pela servidora interessada.

A solicitação da licença partiu de servidora ocupante do cargo de analista judiciário no Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, de Porto Alegre. Por conta da mudança do seu marido para Queimados (RJ), decorrente de aprovação em concurso público, ela solicitou administrativamente a concessão da licença por motivo de deslocamento do cônjuge com exercício provisório em outro cargo. O pedido foi negado pela via administrativa e também, judicialmente, na primeira instância.

No recurso apresentado ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), o tribunal concedeu apenas o direito a licença não-remunerada, mas não aceitou o pedido para o exercício provisório em cargo compatível com a função. A decisão foi contestada por recurso especial da servidora e da União. Esta última, queria a não concessão do benefício, mesmo que não remunerado. Já a servidora, além de solicitar o exercício provisório, se opunha à fixação dos honorários advocatícios definidos pelo juiz.

Quanto aos honorários, a Turma negou o pedido, tendo em vista jurisprudência sobre o tema. “Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que, após análise equitativa do juiz, os honorários advocatícios, quando vencida a Fazenda Pública, podem ser arbitrados em valor fixo ou em percentual incidente tanto sobre o valor da condenação como sobre o valor da causa corrigido monetariamente”, explica o voto da relatora, ministra Laurita Vaz.

Proteção à família

No mais, a Turma garantiu a licença, inclusive com a determinação de exercício provisório em outro órgão. Segundo os ministros, o pedido em questão é diferente da remoção (previsto no artigo 36, parágrafo único, inciso III, alínea a, da Lei n. 8.112/90). Nesse caso, o cônjuge deve ser servidor público e o deslocamento se dá por interesse da administração pública.

Na análise, a Turma considerou também a proteção à família assegurada pela Constituição. Para a ministra, “não há espaço para juízo discricionário da Administração”, uma vez terem sido preenchidos os requisitos previstos na lei.

Segundo a relatora, quando houver o deslocamento para outro estado ou para o exterior, a licença, sem remuneração, deve ser concedida, ainda que o cônjuge ou companheiro não seja servidor, ou, sendo, que a transferência tenha se dado em função de ter logrado aprovação em concurso público.

Em relação ao exercício provisório, a Turma entende que ele só é possível quando existir a possibilidade de o servidor exercer atividade compatível com o cargo anteriormente ocupado no órgão de origem; e que o cônjuge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar. No caso da servidora em questão, ela ocupará cargo provisório compatível com suas funções no TRF da 1ª Região.

Fonte: STJ

terça-feira, 23 de novembro de 2010

Perda da chance: uma forma de indenizar uma provável vantagem frustrada

Surgida na França e comum em países como Estados Unidos e Itália, a teoria da perda da chance (perte d’une chance), adotada em matéria de responsabilidade civil, vem despertando interesse no direito brasileiro – embora não seja aplicada com frequência nos tribunais do país.

A teoria enuncia que o autor do dano é responsabilizado quando priva alguém de obter uma vantagem ou impede a pessoa de evitar prejuízo. Nesse caso, há uma peculiaridade em relação às outras hipóteses de perdas e danos, pois não se trata de prejuízo direto à vítima, mas de uma probabilidade.

Não é rara a dificuldade de se distinguir o dano meramente hipotético da chance real de dano. Quanto a este ponto, a ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), avalia que “a adoção da teoria da perda da chance exige que o Poder Judiciário bem saiba diferenciar o ‘improvável’ do ‘quase certo’, bem como a ‘probabilidade de perda’ da ‘chance de lucro’, para atribuir a tais fatos as consequências adequadas”.

O juiz aposentado do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo Sílvio de Salvo Venosa, autor de vários livros sobre direito civil, aponta que “há forte corrente doutrinária que coloca a perda da chance como um terceiro gênero de indenização, ao lado dos lucros cessantes e dos danos emergentes, pois o fenômeno não se amolda nem a um nem a outro segmento”.

Show do milhão

No STJ, um voto do ministro aposentado Fernando Gonçalves é constantemente citado como precedente. Trata-se da hipótese em que a autora teve frustrada a chance de ganhar o prêmio máximo de R$ 1 milhão no programa televisivo “Show do Milhão”, em virtude de uma pergunta mal formulada.

Na ação contra a BF Utilidades Domésticas Ltda., empresa do grupo econômico Silvio Santos, a autora pleiteava o pagamento por danos materiais do valor correspondente ao prêmio máximo do programa e danos morais pela frustração. A empresa foi condenada em primeira instância a pagar R$ 500 mil por dano material, mas recorreu, pedindo a redução da indenização para R$ 125 mil.

Para o ministro, não havia como se afirmar categoricamente que a mulher acertaria o questionamento final de R$ 1 milhão caso ele fosse formulado corretamente, pois “há uma série de outros fatores em jogo, como a dificuldade progressiva do programa e a enorme carga emocional da indagação final”, que poderia interferir no andamento dos fatos. Mesmo na esfera da probabilidade, não haveria como concluir que ela acertaria a pergunta.

Relator do recurso na Quarta Turma, o ministro Fernando Gonçalves reduziu a indenização por entender que o valor advinha de uma “probabilidade matemática” de acerto de uma questão de quatro itens e refletia as reais possibilidades de êxito da mulher.

De acordo com o civilista Miguel Maria de Serpa Lopes, a possibilidade de obter lucro ou evitar prejuízo deve ser muito fundada, pois a indenização se refere à própria chance, não ao lucro ou perda que dela era objeto.

Obrigação de meio

A teoria da perda da chance tem sido aplicada para caracterizar responsabilidade civil em casos de negligência de profissionais liberais, em que estes possuem obrigação de meio, não de resultado. Ou seja, devem conduzir um trabalho com toda a diligência, contudo não há a obrigação do resultado.

Nessa situação, enquadra-se um pedido de indenização contra um advogado. A autora alegou que o profissional não a defendeu adequadamente em outra ação porque ele perdeu o prazo para interpor o recurso. Ela considerou que a negligência foi decisiva para a perda de seu imóvel e requereu ressarcimento por danos morais e materiais sofridos.

Em primeira instância, o advogado foi condenado a pagar R$ 2 mil de indenização. Ambas as partes recorreram, mas o tribunal de origem manteve a sentença. No entendimento da ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso especial na Terceira Turma, mesmo que comprovada a culpa grosseira do advogado, “é difícil antever um vínculo claro entre esta negligência e a diminuição patrimonial do cliente, pois o sucesso no processo judicial depende de outros fatores não sujeitos ao seu controle.”

Apesar de discorrer sobre a aplicação da teoria no caso, a ministra não conheceu do recurso, pois ele se limitou a transcrever trechos e ementas de acórdãos, sem fazer o cotejo analítico entre o acórdão do qual se recorreu e seu paradigma.

Evitar o dano

Em outro recurso de responsabilidade civil de profissional liberal, o relator, ministro Massami Uyeda, não admitiu a aplicação da teoria da perda da chance ao caso, pois se tratava de “mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no âmbito da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável”.

No caso, um homem ajuizou ação de indenização por dano moral contra um médico que operou sua esposa, pois acreditava que a negligência do profissional ao efetuar o procedimento cirúrgico teria provocado a morte da mulher.

A ação foi julgada improcedente em primeira instância, sob três fundamentos: o autor deveria comprovar, além do dano, o nexo causal e a culpa do médico; as provas produzidas nos autos não permitem atribuir ao médico a responsabilidade pelos danos sofridos pelo marido; não há de se falar em culpa quando surgem complicações dependentes da condição clínica da paciente.

Interposto recurso de apelação, o tribunal de origem deu-lhe provimento, por maioria, por entender que o médico foi imprudente ao não adotar as cautelas necessárias. O profissional de saúde foi condenado a pagar R$ 10 mil por ter havido a possibilidade de evitar o dano, apesar da inexistência de nexo causal direto e imediato.

No recurso especial, o médico sustentou que tanto a prova documental quanto a testemunhal produzida nos autos não respaldam suficientemente o pedido do marido e demonstram, pelo contrário, que o profissional adotou todas as providências pertinentes e necessárias ao caso.

De acordo com o ministro Uyeda, “para a caracterização da responsabilidade civil do médico por danos decorrentes de sua conduta profissional, imprescindível se apresenta a demonstração do nexo causal”. Ele deu parcial provimento ao recurso para julgar improcedente a ação de indenização por danos morais.

Fonte: STJ

segunda-feira, 22 de novembro de 2010

Exercícios de Direito Civil II – Obrigações. Parte 2

1. Em relação a perdas e danos é correto afirmar;
a) A inexecução resultante em dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito direito e mediato.
b) Havendo prejuízo poderá o devedor requerer ressarcimento, ainda que sem provas comprobatórias.
c) Os juros de mora contam-se desde a citação inicial.
d) O Juiz concederá ao credor indenização suplementar, quando comprovado os juros da mora não cabendo o prejuízo, e ainda haverá pena convencional.
e) O credor deverá emitir provas em favor do devedor.

2. Acerca da mora assinale (V) para as afirmações verdadeiras e (F) para falsas.
( ) A mora pode se dar em face do tempo, do lugar do pagamento ou da forma como o pagamento é realizado.
( ) A mora pode ocorrer por atuação do devedor ou do credor.
( ) Se determinado devedor não paga sua dívida na data ajustada em razão de naquele dia estar ocorrendo greve bancária, esse devedor está em mora.
( ) O elemento objetivo da mora é o cumprimento imperfeito da obrigação.
( ) A mora solvendi é a mora do credor.

3. Qual das alternativas abaixo está incorreta?
a) Violação positiva da obrigação ou do contrato é o descumprimento da obrigação que não seja de forma absoluta ou pela mora. É o cumprimento defeituoso.
b) Do inadimplemento Relativo: embora ainda não cumprida, a obrigação ainda poderá ser adimplida, mas em desconformidade com o tempo (mora stricto sensu).
c) É uma das características da violação positiva da obrigação do contrato: que tenha havido a prestação.
d) A cláusula penal pode ser definida como o pacto acessório pelo qual as partes de um contrato fixam, de antemão, o valor das perdas e danos que por acaso se verifiquem em consequência da inexecução culposa da obrigação.
e) A questão dos juros legais não levanta discussões jurídicas e sociais. Não há de se falar em insegurança jurídica acerca deste tema até o presente momento.

4. De acordo com o Codigo Civil, especificamente no seu Artigo 402 o qual se refere a Perdas e Danos assinale a alternativa CORRETA:
a) as perdas e danos devidas ao credor abrangem somente as que ele efetivamente perdeu.
b) Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos não incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes.
c) as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
d) As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro não serão pagas com atualização monetária.
e) as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar, salvo as exceções expressamente previstas em lei.

5. Sobre o inadimplemento obrigacional é incorreto afirmar que :
a) Inadimplemento da obrigação, é a falta da prestação devida.
b) O inadimplemento absoluto, resulta da completa impossibilidade do cumprimento de um obrigação.
c) A Mora, se caracteriza, pelo cumprimento imperfeito de uma obrigação por parte do Credor ou do Devedor.
d) A lesão aos deveres genéricos de proteção, informação e cooperação, repercutem na chamada Violação Positiva do Contrato.
e) A purgação da mora somente se dará quando do inadimplemento absoluto da obrigação.

6. É correto afirmar que a Violação Positiva do Contrato é:
a) É o descumprimento da obrigação que não seja de forma absoluta ou pela mora. É o cumprimento defeituoso.
b) É o atraso ou não pagamento de uma prestação.
c) É a conseqüência judicial, pelo não cumprimento de uma obrigação, que gera uma indenização.
d) É o impedimento de uma prestação não cumprida pelo fato de ser defeituoso.
e) É um fato superveniente pelo defeito apresentado no contrato.

7. Com relação à mora, afirma-se que:
a) Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no apenas no tempo que a lei ou convenção estabelecer;
b) O devedor só responde pelos prejuízos que sua mora der causa mais os juros correspondentes;
c) Havendo fato ou omissão imputável ao devedor, incorre este em mora;
d) Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, porém não poderá exigir perdas e danos;
e) Paga-se a mora por parte do devedor, oferecendo-se este somente o valor prestação.

8. Indique a resposta incorreta:
a) O inadimplemento absoluto é forma de incumprimento das obrigações.
b) O devedor não responde pelos os prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizados.
c) A mora pode ser caracterizada com o perfeito cumprimento de uma obrigação.
d) O inadimplemento parcial se dará quando apenas parte da prestação não é cumprida.
e) O dano decorrente do inadimplemento culposo, seja relativo ou absoluto, deve der ressarcido.

9. A respeito do regime jurídico, assinale a alternativa correta.
a) o pagamento por consignação somente pode ser feito pela forma judicial.
b) para que ocorra compensação, as dividas devem ser de coisas fungíveis.
c) terceiro não interessado, ao pagar a divida pelo devedor se sub roga legalmente nos direitos do credor.
d) não e possível o devedor cobrar a divida antes do prazo de pagamento, em hipótese alguma.

10. Com relaçao a inadimplemento absoluto, assinale a alternativa correta:
a) O inadimplemento Absoluto é quando o contrato é firmado por um maior de 21 anos.
b) O inadimplemento Absoluto é quando a obrigação ainda poderá ser adimplida, mas em desconformidade com o tempo (mora stricto sensu).
c) O inadimplemento Absoluto é constituído por Impedimento por fato relativo ao objeto da prestação.
d) O inadimplemento Absoluto é a Violação positiva da obrigação ou do contrato.
e) O inadimplemento Absoluto é a regulamentação do cumprimento defeituoso pelas regras sobre vícios.

11. O que significa a taxa SELIC?
a)Seguimento externo lucrativo comercial.
b)Sistema especial de liquidaçao e de custodia
c)Sistema externo de liquidaçao e de custodia.
d)Sistema empresarial de leis do comercio.
e)Seguimento lucrativo internacional do comercio.

Gabarito:
1-c;2 –vvfvf; 3-e; 4-e; 5-e; 6-a; 7-c; 8-c; 9-b; 10-c; 11-b.

sexta-feira, 19 de novembro de 2010

Empresa não consegue invalidar aditivo contratual assinado por seu funcionário

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a validade de um aditivo contratual assinado pelo gerente de suprimentos da empresa Portobello S/A. Os ministros não acataram o argumento de que o funcionário não teria poderes estatutários para celebrar o negócio.

O recurso teve origem em ação de cobrança ajuizada por uma empreiteira de mão de obra que tinha contrato de prestação de serviços com a empresa de cerâmicas. Em junho de 1995, as partes assinaram um aditivo contratual para alterar a forma de reajuste salarial dos prestadores de serviço, o qual não foi cumprido pela Portobello.

A ação de cobrança foi julgada procedente em primeiro e segundo graus. No recurso ao STJ, a Portobello alegou que o instrumento assinado por seu gerente de suprimentos não era um aditivo contratual, mas um documento interno que apenas registrava a reivindicação da empreiteira, sujeito à aprovação da diretoria da empresa. Sustentou também que o documento não foi assinado por agente capaz, com poderes de representação da empresa, segundo seu estatuto.

O ministro Luis Felipe Salomão, relator do recurso, partiu da premissa firmada nas instâncias ordinárias de que se tratava de aditivo contratual. Ele concluiu que, embora o funcionário não tivesse poderes estatutários para assinar o aditivo, as circunstâncias deveriam ser levadas em consideração.

O relator constatou que o gerente de suprimentos assinou o documento na sede da Portobello e no exercício ordinário de suas atribuições, ostentando a nítida aparência de que representava a empresa. Além disso, não há qualquer indício de má-fé por parte da empreiteira.

Para Salomão, a atuação do gerente de suprimentos no exercício de suas atribuições, conforme permitiu a empresa, o colocou como legítimo representante da sociedade, de forma a atrair a responsabilidade da pessoa jurídica por negócios celebrados pelo seu representante putativo (que embora ilegítimo, é supostamente legítimo) com terceiros de boa-fé. Com essas considerações, a Turma negou provimento ao recurso.
Fonte: STJ

Fiador pode exonerar-se antes da entrega das chaves se o contrato original já expirou

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que, mesmo antes da entrega das chaves do imóvel, o fiador pode exonerar-se da garantia se o prazo do contrato original já expirou e este foi renovado por tempo indeterminado sem a sua concordância. O entendimento é da Quinta Turma e baseou-se no Código Civil de 1916 (CC/1916), aplicável ao caso.

A empresa fechou contrato de locação com fiador por quatro anos (junho de 1994 a junho de 1998). Esse contrato foi prorrogado por mais quatro anos, com anuência dos fiadores. Em julho de 2002, o contrato foi novamente prorrogado, porém, dessa vez, sem o aval dos fiadores e com prazo indeterminado. O locatário se tornou inadimplente e, em setembro de 2002, a empresa entrou com ação de despejo cumulada com cobrança dos aluguéis.

O fiador entrou com ação para declarar a exoneração, em dezembro do mesmo ano. A empresa, entretanto, ajuizou ação de cobrança contra o fiador. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) considerou que o fiador já estaria exonerado por não ter concordado expressamente com a segunda renovação do contrato, no momento em que se tomou ciência inequívoca do desinteresse deste.

No STJ, a defesa da empresa afirmou que a cláusula do contrato que permite a exoneração da fiança só é válida após sentença declarar que a fiança perdeu sua validade. Logo, os fiadores seriam responsáveis por, pelo menos, sete meses de aluguel, já que o imóvel só foi desocupado em maio de 2004. Por fim, afirmou haver dissídio jurisprudencial (julgados com diferentes conclusões sobre o mesmo tema).

Voto

Entretanto, a relatora teve entendimento diverso. Inicialmente, a ministra Laurita Vaz apontou que contratos de aluguel de imóvel utilizam o regime jurídico válido na época da assinatura – no caso, o CC/16. A ministra destacou que a legislação da época permitia ao fiador se exonerar a qualquer momento, inclusive após ação de despejo com cobrança de aluguéis atrasados. Os efeitos da exoneração só valeriam após a sentença, mas com efeitos retroativos à data da citação válida do locador.

Ela afirmou que, se o contrato prevê a responsabilidade do fiador até a entrega das chaves, não há exoneração automática deste pela mera prorrogação do contrato. Entretanto, “a renúncia do fiador ao seu direito de exoneração (...) não pode ser levado a ponto de se entender pela eterna e indeterminada validade dessa cláusula”.

A ministra salientou que, após o prazo de validade do contrato de locação originário, tendo ocorrido a prorrogação por tempo indeterminado, o fiador pode se exonerar a qualquer tempo. Ela observou que, no caso de pedido da exoneração na Justiça, os efeitos desta retroagem até a citação válida do locador.

Na hipótese analisada, em vez da citação da empresa locadora na ação de exoneração de fiança, o tribunal estadual fixou como termo inicial da exoneração a data da sentença na ação de despejo, o que acabou sendo mais benéfico para a locadora. E como o recurso analisado era da empresa, em respeito ao princípio do non reformatio in pejus [não reformar em prejuízo], a Quinta Turma manteve a decisão do TJSP.

Fonte: STJ

terça-feira, 16 de novembro de 2010

Ementa selecionada: adoção de maior de 18 anos

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ADOÇÃO DE MAIOR DE DEZOITO ANOS. MEDIANTE ESCRITURA PÚBLICA. CÓDIGO CIVIL DE 2002. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PROCESSO JUDICIAL E SENTENÇA CONSTITUTIVA. 1. Na vigência do Código Civil de 2002, é indispensável o processo judicial, mesmo para a adoção de maiores de dezoito (18) anos, não sendo possível realizar o ato por intermédio de escritura pública. 2. Recurso especial provido. (STJ, Resp. Nº 703.362 - PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª turma, public. 08/06/2010)

Informativo 437 do STJ. Adoção pelo padrasto.

Tribunal Julgador: STJ

ADOÇÃO. PADRASTO.

Cuida-se de ação de adoção com pedido preparatório de destituição do poder familiar ajuizada por padrasto de filha menor de sua esposa, com quem tem outra filha. A questão posta no REsp consiste em definir se o padrasto detém legitimidade ativa e interesse de agir para propor a destituição do poder familiar do pai biológico em caráter preparatório à adoção de menor. É cediço que o art. 155 do ECA dispõe que o procedimento para a perda do poder familiar terá início por provocação do MP ou de pessoa dotada de legítimo interesse. Por outro lado, o pedido de adoção formulado nos autos funda-se no art. 41, § 1º, do ECA, o qual corresponde ao art. 1.626, parágrafo único, do CC/2002: um dos cônjuges pretende adotar o filho do outro, o que permite ao padrasto invocar o legítimo interesse para a destituição do poder familiar do pai biológico devido à convivência familiar, ligada essencialmente à paternidade social ou socioafetividade, que, segundo a doutrina, seria o convívio de carinho e participação no desenvolvimento e formação da criança sem a concorrência do vínculo biológico. Para a Min. Relatora, o padrasto tem legítimo interesse amparado na socioafetividade, o que confere a ele legitimidade ativa e interesse de agir para postular destituição do poder familiar do pai biológico da criança. Entretanto ressalta que todas as circunstâncias deverão ser analisadas detidamente no curso do processo, com a necessária instrução probatória e amplo contraditório, determinando-se, também, a realização de estudo social ou, se possível, de perícia por equipe interprofissional, segundo estabelece o art. 162, § 1º, do ECA. Observa ser importante dar ao padrasto a oportunidade de discutir a questão em juízo, em procedimento contraditório (arts. 24 e 169 do ECA), sem se descuidar, também, de que sempre deverá prevalecer o melhor interesse da criança e as hipóteses autorizadoras da destituição do poder familiar, comprovadas conforme dispõe o art. 1.638 do CC/2002 c/c art. 24 do ECA, em que seja demonstrado o risco social e pessoal ou de ameaça de lesão aos direitos a que esteja sujeita a criança. Entre outros argumentos e doutrinas colacionados, somadas às peculiaridades do processo, a Min. Relatora, acompanhada pela Turma, reconheceu a legitimidade ativa do padrasto para o pleito de destituição em procedimento contraditório, confirmando a decisão exarada no acórdão recorrido. Clique aqui REsp 1.106.637-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 1º/6/2010.

Decisão selecionada: Direito Civil. Família. Adoção de menores casal homoafetivo

Tribunal Julgador: STJ
Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 889.852 - RS (2006/0209137-4)

RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

RECORRIDO : L M B G

ADVOGADO : MÔNICA STEFFEN - DEFENSORA PÚBLICA

EMENTA: DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ADOÇÃO DE MENORES POR CASAL HOMOSSEXUAL. SITUAÇÃO JÁ CONSOLIDADA. ESTABILIDADE DA FAMÍLIA. PRESENÇA DE FORTES VÍNCULOS AFETIVOS ENTRE OS MENORES E A REQUERENTE. IMPRESCINDIBILIDADE DA PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DOS MENORES. RELATÓRIO DA ASSISTENTE SOCIAL FAVORÁVEL AO PEDIDO. REAIS VANTAGENS PARA OS ADOTANDOS. ARTIGOS 1º DA LEI 12.010/09 E 43 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DEFERIMENTO DA MEDIDA.

1. A questão diz respeito à possibilidade de adoção de crianças por parte de requerente que vive em união homoafetiva com companheira que antes já adotara os mesmos filhos, circunstância a particularizar o caso em julgamento.

2. Em um mundo pós-moderno de velocidade instantânea da informação, sem fronteiras ou barreiras, sobretudo as culturais e as relativas aos costumes, onde a sociedade transforma-se velozmente, a interpretação da lei deve levar em conta, sempre que possível, os postulados maiores do direito universal.

3. O artigo 1º da Lei 12.010/09 prevê a "garantia do direito à convivência familiar a todas e crianças e adolescentes". Por sua vez, o artigo 43 do ECA estabelece que "a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos".

4. Mister observar a imprescindibilidade da prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque está em jogo o próprio direito de filiação, do qual decorrem as mais diversas conseqüências que refletem por toda a vida de qualquer indivíduo.

5. A matéria relativa à possibilidade de adoção de menores por casais homossexuais vincula-se obrigatoriamente à necessidade de verificar qual é a melhor solução a ser dada para a proteção dos direitos das crianças, pois são questões indissociáveis entre si.

6. Os diversos e respeitados estudos especializados sobre o tema, fundados em fortes bases científicas (realizados na Universidade de Virgínia, na Universidade de Valência, na Academia Americana de Pediatria), "não indicam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga a seus cuidadores".

7. Existência de consistente relatório social elaborado por assistente social favorável ao pedido da requerente, ante a constatação da estabilidade da família. Acórdão que se posiciona a favor do pedido, bem como parecer do Ministério Público Federal pelo acolhimento da tese autoral.

8. É incontroverso que existem fortes vínculos afetivos entre a recorrida e os menores - sendo a afetividade o aspecto preponderante a ser sopesado numa situação como a que ora se coloca em julgamento.

9. Se os estudos científicos não sinalizam qualquer prejuízo de qualquer natureza para as crianças, se elas vêm sendo criadas com amor e se cabe ao Estado, ao mesmo tempo, assegurar seus direitos, o deferimento da adoção é medida que se impõe.

10. O Judiciário não pode fechar os olhos para a realidade fenomênica. Vale dizer, no plano da "realidade", são ambas, a requerente e sua companheira, responsáveis pela criação e educação dos dois infantes, de modo que a elas, solidariamente, compete a responsabilidade.

11. Não se pode olvidar que se trata de situação fática consolidada, pois as crianças já chamam as duas mulheres de mães e são cuidadas por ambas como filhos. Existe dupla maternidade desde o nascimento das crianças, e não houve qualquer prejuízo em suas criações.

12. Com o deferimento da adoção, fica preservado o direito de convívio dos filhos com a requerente no caso de separação ou falecimento de sua companheira. Asseguram-se os direitos relativos a alimentos e sucessão, viabilizando-se, ainda, a inclusão dos adotandos em convênios de saúde da requerente e no ensino básico e superior, por ela ser professora universitária.

13. A adoção, antes de mais nada, representa um ato de amor, desprendimento. Quando efetivada com o objetivo de atender aos interesses do menor, é um gesto de humanidade. Hipótese em que ainda se foi além, pretendendo-se a adoção de dois menores, irmãos biológicos, quando, segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, que criou, em 29 de abril de 2008, o Cadastro Nacional de Adoção, 86% das pessoas que desejavam adotar limitavam sua intenção a apenas uma criança.

14. Por qualquer ângulo que se analise a questão, seja em relação à situação fática consolidada, seja no tocante à expressa previsão legal de primazia à proteção integral das crianças, chega-se à conclusão de que, no caso dos autos, há mais do que reais vantagens para os adotandos, conforme preceitua o artigo 43 do ECA. Na verdade, ocorrerá verdadeiro prejuízo aos menores caso não deferida a medida. 15. Recurso especial improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, por unanimidade, conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP), Aldir Passarinho Junior e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 27 de abril de 2010(data do julgamento)

MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

Relator

RECURSO ESPECIAL Nº 889.852 - RS (2006/0209137-4)

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

RECORRIDO : L M B G

ADVOGADO : MÔNICA STEFFEN - DEFENSORA PÚBLICA

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO (Relator):

1. LMBG requereu a adoção dos menores JVRM e PHRM, irmãos biológicos, nascidos em 07.09.2002 e 26.12.2003. Informa a requerente que vive em união homoafetiva com LRM desde 1998, e que sua companheira adotou judicialmente as crianças desde o nascimento.

Após a realização de minucioso estudo social do caso (fls. 13-17), a sentença julgou procedente o pedido, deferindo a adoção e determinando a inserção do sobrenome de LMBG nas crianças, "sem mencionar as palavras pai e mãe", acrescentando ainda que "a relação avoenga não explicitará a condição materna ou paterna" (fls. 24-35).

A apelação cível interposta pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul foi improvida, estando a ementa assim redigida:

"APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes.

NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME" (fl. 69).

O Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul interpõe recurso especial, fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional. Alega contrariedade aos artigos 1.622 e 1.723 do Código Civil de 2002, 1º da Lei 9.278/96 e 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, além de dissídio pretoriano. Requer o provimento do recurso, "para o fim de definir a união homossexual apenas como sociedade de fato e, consectariamente, fazer incidir o artigo 1.622 do Código Civil, vedando a adoção conjunta dos menores pleiteada" (fls 85-110).

Contrarrazões às fls. 134-148.

Os recursos especial e extraordinário foram admitidos na origem (fls. 150-151).

O parecer do Ministério Público Federal, subscrito pelo eminente Subprocurador Geral da República Pedro Henrique Távora Niess, é pelo não-provimento do recurso, contando com a seguinte ementa (fls.159-167):

RECURSO ESPECIAL.

Adoção de filho adotivo de homossexual por sua companheira. Procedência do pedido. Apelação. Improvimento. RESP (CF. Art. 105, III, "a" e "c").

Alegação de ofensa aos arts. 1622 e 1723 do Código Civil, ao art. 1º da Lei 9.278/96 e ao art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil. Inocorrência. Apontado dissídio jurisprudencial não demonstrado. Parecer pelo não-conhecimento do recurso pela alínea "c" e improvimento pela alínea "a" do permissivo constitucional.

É o relatório.

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 889.852 - RS (2006/0209137-4)

RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

RECORRIDO : L M B G

ADVOGADO : MÔNICA STEFFEN - DEFENSORA PÚBLICA

EMENTA

DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ADOÇÃO DE MENORES POR CASAL HOMOSSEXUAL. SITUAÇÃO JÁ CONSOLIDADA. ESTABILIDADE DA FAMÍLIA. PRESENÇA DE FORTES VÍNCULOS AFETIVOS ENTRE OS MENORES E A REQUERENTE. IMPRESCINDIBILIDADE DA PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DOS MENORES. RELATÓRIO DA ASSISTENTE SOCIAL FAVORÁVEL AO PEDIDO. REAIS VANTAGENS PARA OS ADOTANDOS. ARTIGOS 1º DA LEI 12.010/09 E 43 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DEFERIMENTO DA MEDIDA.

1. A questão diz respeito à possibilidade de adoção de crianças por parte de requerente que vive em união homoafetiva com companheira que antes já adotara os mesmos filhos, circunstância a particularizar o caso em julgamento.

2. Em um mundo pós-moderno de velocidade instantânea da informação, sem fronteiras ou barreiras, sobretudo as culturais e as relativas aos costumes, onde a sociedade transforma-se velozmente, a interpretação da lei deve levar em conta, sempre que possível, os postulados maiores do direito universal.

3. O artigo 1º da Lei 12.010/09 prevê a "garantia do direito à convivência familiar a todas e crianças e adolescentes". Por sua vez, o artigo 43 do ECA estabelece que "a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos".

4. Mister observar a imprescindibilidade da prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque está em jogo o próprio direito de filiação, do qual decorrem as mais diversas conseqüências que refletem por toda a vida de qualquer indivíduo.

5. A matéria relativa à possibilidade de adoção de menores por casais homossexuais vincula-se obrigatoriamente à necessidade de verificar qual é a melhor solução a ser dada para a proteção dos direitos das crianças, pois são questões indissociáveis entre si.

6. Os diversos e respeitados estudos especializados sobre o tema, fundados em fortes bases científicas (realizados na Universidade de Virgínia, na Universidade de Valência, na Academia Americana de Pediatria), "não indicam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga a seus cuidadores".

7. Existência de consistente relatório social elaborado por assistente social favorável ao pedido da requerente, ante a constatação da estabilidade da família. Acórdão que se posiciona a favor do pedido, bem como parecer do Ministério Público Federal pelo acolhimento da tese autoral.

8. É incontroverso que existem fortes vínculos afetivos entre a recorrida e os menores - sendo a afetividade o aspecto preponderante a ser sopesado numa situação como a que ora se coloca em julgamento.

9. Se os estudos científicos não sinalizam qualquer prejuízo de qualquer natureza para as crianças, se elas vêm sendo criadas com amor e se cabe ao Estado, ao mesmo tempo, assegurar seus direitos, o deferimento da adoção é medida que se impõe.

10. O Judiciário não pode fechar os olhos para a realidade fenomênica. Vale dizer, no plano da "realidade", são ambas, a requerente e sua companheira, responsáveis pela criação e educação dos dois infantes, de modo que a elas, solidariamente, compete a responsabilidade.

11. Não se pode olvidar que se trata de situação fática consolidada, pois as crianças já chamam as duas mulheres de mães e são cuidadas por ambas como filhos. Existe dupla maternidade desde o nascimento das crianças, e não houve qualquer prejuízo em suas criações.

12. Com o deferimento da adoção, fica preservado o direito de convívio dos filhos com a requerente no caso de separação ou falecimento de sua companheira. Asseguram-se os direitos relativos a alimentos e sucessão, viabilizando-se, ainda, a inclusão dos adotandos em convênios de saúde da requerente e no ensino básico e superior, por ela ser professora universitária.

13. A adoção, antes de mais nada, representa um ato de amor, desprendimento. Quando efetivada com o objetivo de atender aos interesses do menor, é um gesto de humanidade. Hipótese em que ainda se foi além, pretendendo-se a adoção de dois menores, irmãos biológicos, quando, segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, que criou, em 29 de abril de 2008, o Cadastro Nacional de Adoção, 86% das pessoas que desejavam adotar limitavam sua intenção a apenas uma criança.

14. Por qualquer ângulo que se analise a questão, seja em relação à situação fática consolidada, seja no tocante à expressa previsão legal de primazia à proteção integral das crianças, chega-se à conclusão de que, no caso dos autos, há mais do que reais vantagens para os adotandos, conforme preceitua o artigo 43 do ECA. Na verdade, ocorrerá verdadeiro prejuízo aos menores caso não deferida a medida.

15. Recurso especial improvido.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO (Relator):

2. A questão diz respeito à possibilidade de adoção de crianças por parte de requerente que vive em união homoafetiva com companheira que antes já adotara os mesmos filhos, circunstância a particularizar o caso em julgamento.

3. Além da peculiaridade antes realçada, uma outra observação inicial se impõe, ao tratar de tema tão importante.

É a sincronização necessária entre a interpretação legal com o tempo presente. De fato, houve momento na história em que aparecer com tronco desnudo na praia era considerado obsceno, passível o autor de prisão em flagrante. Em tempos outros, o casamento interracial, nos Estados Unidos da América, era proibido em alguns estados da federação.

Destarte, em um mundo pós-moderno de velocidade instantânea da informação, sem fronteiras ou barreiras, sobretudo as culturais e as relativas aos costumes, onde a sociedade transforma-se velozmente, a interpretação da lei, segundo penso, deve levar em conta, sempre que possível, os postulados maiores do direito universal.

Nesse passo, a cláusula constitucional que proíbe a discriminação (art. 3º, IV, da CF) deita raízes na Declaração Universal dos Direitos do Homem.

Como leciona Fábio Konder Comparato, na obra "A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos", Ed. Saraiva, p. 240:

Inegavelmente, a Declaração Universal de 1948 representa a culminância de um processo ético que, iniciado com a Declaração de Independência dos Estados Unidos e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, da Revolução Francesa, levou ao reconhecimento da igualdade essencial de todo ser humano em sua dignidade de pessoa, isto é, como fonte de todos os valores, independentemente das diferenças de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição, como se diz em seu artigo II. E esse reconhecimento universal da igualdade humana só foi possível quando, ao término da mais desumanizadora guerra de toda a História, percebeu-se que a ideia de superioridade de uma raça, de uma classe social, de uma cultura ou de uma religião, sobre todas as demais, põe em risco a própria sobrevivência da humanidade.

4. No caso dos autos, é adequada uma breve descrição fática da situação, com base nos elementos recolhidos pela assistente social Berenice da Silva, no laudo de fls. 13-17:

"L. de 39 anos e Lu. de 31 anos convivem desde 1998. Em abril de 2003 Lu teve a adoção de P.H. deferida e, em fevereiro de 2004, foi deferida a adoção de J.V. Na época L. participou da decisão e de todo o processo de adoção, auxiliando nos cuidados e manutenção das crianças.

Elas relatam que procuram ser discretas quanto ao seu relacionamento afetivo, na presença das crianças. Participam igualmente nos cuidados e educação dos meninos, porém é L. que se envolve mais no deslocamento deles, quando depende de carro, pois é ela quem dirige.

L. diz que é mais metódica e rígida do que Lu e observou-se que é mais atenta na imposição de limites.

Segundo a Sra. I., mãe de L., a família aceita e apoia sua orientação sexual, "ela é uma filha que nunca deu problemas para a família, acho que as crianças tiveram sorte, pois têm atenção, carinho e tudo o que necessitam, L. os trata como filhos". Coloca que L. e Lu se relacionam bem. Observou-se fotos dos meninos e de L. na casa dos pais dela, eles costuma visitá-la aos finais de semana, quando almoçam todos juntos e convivem mais com as crianças e Lu (...)

Os meninos chamam L. e Lu de mãe.

P.H. está com 2 anos e 6 meses (...). A professora dele, L.B.F, informou que o menino apresenta comportamento normal para sua faixa etária, se relaciona bem e adaptou-se rapidamente. L. e Lu estão como responsáveis na escola e participam juntas nos eventos na escolinha, sendo bem aceitas pelos demais pais dos alunos.

Observou-se que P.H. é uma criança com aparência saudável, alegre e ativo. J.V. faz tratamento constante para bronquite e, apesar dos problemas de saúde iniciais, apresenta aparência saudável e desenvolvimento normal para sua faixa etária. Durante a tarde, ele fica sob os cuidados da mãe de Lu enquanto Lu e L. trabalham. A Sra. N. coloca que os meninos são muito afetivos com as mães e vice-versa.

Lu coloca que, até agora, não sentiu nenhuma discriminação aos filhos (...).

L. coloca que sempre pensou em adotar, o que se acentuou com a convivência com Lu e as crianças, pois se preocupa com o futuro dos meninos, já que Lu. é autônoma e possui problemas de saúde. E ela já possui uma situação mais estável, trabalha com vínculo empregatício como professora da Urcamp, possuindo convênios de saúde e vantagens para o acesso dos meninos ao ensino básico e superior. Coloca: "a minha preocupação não é criar polêmica, mas resguardá-los para o futuro".

L. relata que, quando não está trabalhando, se dedica ao cuidado às crianças. Se refere à personalidade de cada um, demonstrando os vínculos e convivência intensa que possui com os meninos. Diz que costumam limitar a vida social às condições de saúde das crianças, principalmente J.V.

Avaliação:

L. possui relacionamento estável com Lu, mantendo a união homoafetiva há 7 anos. (...)

As motivações de L. são adequadas, pois se preocupa com a segurança futura das crianças. (...)

L. e Lu têm exercido a parentalidade com responsabilidade e atenção às necessidades das crianças, possuindo ambiente familiar harmônico e estruturado, sendo que L. é uma profissional atuante e reconhecida na comunidade. (...)

As crianças apresentam desenvolvimento aparentemente normal para sua faixa etária, estando plenamente integrados na família e comunidade, atualmente. (...)

De acordo com o exposto acima, s.m.j., parece que L. tem exercido a parentalidade adequadamente.

Com relação às vantagens da adoção para estas crianças, especificamente, conhecendo-se a família de origem, pode-se afirmar que, quanto aos efeitos sociais e jurídicos são inegáveis, quanto aos efeitos subjetivos é prematuro dizer, porém existem fortes vínculos afetivos que indicam bom prognóstico".

5. São dois os pontos cruciais para o deslinde da controvérsia submetida a julgamento: a) o primeiro, como antes mencionado, é a situação fática existente, em que a companheira da requerente já havia adotado regularmente as crianças desde o nascimento, e todos convivem em harmonia com a ora pretendente à adoção, porquanto a união de ambas existe desde 1998; b) o segundo, em um viés jurídico, é o fato de inexistir expressa previsão legal permitindo a inclusão, como adotante, do nome da companheira do mesmo sexo nos registros de nascimentos das crianças, nos quais antes constava apenas o nome da companheira que primeiro havia adotado.

5.1. Nesse particular, é bem de ver que a lacuna não pode ser óbice à proteção, pelo Estado, dos direitos das crianças e adolescentes - direitos estes que, por sua vez, são assegurados expressamente em lei. O artigo 1o da Lei 12.010/09 prevê a "garantia do direito à convivência familiar a todas e crianças e adolescentes", devendo o enfoque estar sempre voltado aos interesses do menor.

Com efeito, em se tratando de adoção de crianças, há vários interesses envolvidos - daqueles que pretendem adotar, dos menores, do Ministério Público, da sociedade em geral.

Todavia, mister observar a imprescindibilidade da prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque está em jogo o próprio direito de filiação, do qual decorrem as mais diversas conseqüências que refletem por toda a vida de qualquer indivíduo.

Por isso mesmo, a matéria relativa à possibilidade de adoção de menores por casais homossexuais vincula-se obrigatoriamente à necessidade de verificar qual é a melhor solução a ser dada para a proteção dos direitos das crianças, pois são questões indissociáveis entre si. É o que se depreende do artigo 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 43. A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.

5.2. Nesse passo, o acórdão recorrido, em análise detida sobre o tema, trouxe diversos estudos especializados (vale conferir, fls. 74-77), que, em resumo, "não indicam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga a seus cuidadores".

Em síntese, tais estudos mencionados pelo acórdão (por exemplo, da Universidade de Virgínia, da Universidade de Valência e da Academia Americana de Pediatria) são respeitados e com fortes bases científicas, indicando:

- "ser pai ou ser mãe não está tanto no fato de gerar, quanto na circunstância de amar e servir";

- "nem sempre, na definição dos papéis maternos e paternos, há coincidência do sexo biológico com o sexo social";

- "o papel de pai nem sempre é exercido por um indivíduo do sexo masculino";

- os comportamentos de crianças criadas em lares homossexuais "não variam fundamentalmente daqueles da população em geral";

- "as crianças que crescem em uma família de lésbicas não apresentam necessariamente problemas ligados a isso na idade adulta";

- "não há dados que permitam afirmar que as lésbicas e os gays não são pais adequados ou mesmo que o desenvolvimento psicossocial dos filhos de gays e

lésbicas seja comprometido sob qualquer aspecto em relação aos filhos de pais

heterossexuais";

- "educar e criar os filhos de forma saudável o realizam semelhantemente os pais homossexuais e os heterossexuais";

- "a criança que cresce com 1 ou 2 pais gays ou lésbicas se desenvolve tão bem sob os aspectos emocional, cognitivo, social e do funcionamento sexual quanto à criança cujos pais são heterossexuais".

No caso específico dos autos, o Tribunal de origem entendeu, diante do relatório social anexado às fls. 13-17 e da constatação de estabilidade da família, que o pedido de adoção se mostrava favorável à apelada.

Eis o trecho respectivo (fls. 77-78):

"Postas as premissas, passo ao exame do caso, a fim de verificar se estão aqui concretamente atendidos os interesses dos adotandos.

E, também sob esse aspecto, a resposta é favorável à apelada.

Como ressalta o relatório de avaliação, de fls. 13-17:

(laudo já transcrito)".

Foi esta também a conclusão do parecer do Ministério Público Federal:

Assim, sendo matéria fática indiscutível a absoluta inexistência de prejuízo no âmbito psicológico-emocional à criança, de cuja adoção se cogita, mas, bem ao contrário, maior segurança, maior amparo e maior afeto a ela reservado, encontra-se apta a recorrida à realização da adoção pretendida (fls. 161-166).

5.3. É incontroverso que existem fortes vínculos afetivos entre a recorrida e os menores - sendo a afetividade o aspecto preponderante a ser sopesado numa situação como a que ora se coloca em julgamento.

O acórdão recorrido ressaltou ser "hora de abandonar os preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes".

De fato, se os estudos científicos não sinalizam qualquer prejuízo de qualquer natureza para as crianças, se elas vêm sendo criadas com amor e se cabe ao Estado, ao mesmo tempo, assegurar seus direitos, o deferimento da adoção é medida que se impõe.

No caso dos autos, em que as crianças já estão vivendo com o casal desde o nascimento, tendo atualmente seis e sete anos de idade respectivamente, qualquer solução denegatória da adoção retirará das crianças o direito à proteção integral, porquanto contarão apenas com uma das parceiras figurando na certidão de nascimento.

A par de prejuízos de ordem material (sucessão, pensão, dentre outros) que serão acarretados às crianças com a negativa do pleito da autora, avulta-se a questão ética, moral, pois o Judiciário não pode fechar os olhos para a realidade fenomênica.

Vale dizer, no plano da "realidade", são ambas, a requerente e sua companheira, responsáveis pela criação e educação dos dois infantes, de modo que a elas, solidariamente, compete a responsabilidade.

Não se pode olvidar que se trata de situação fática consolidada, pois as crianças já chamam as duas mulheres de mães e são cuidadas por ambas como filhos.

Existe dupla maternidade desde o nascimento das crianças, e não houve qualquer prejuízo em suas criações. Estudam em colégio particular, como consta do relatório social, e não há qualquer preconceito em relação às outras crianças.

Ademais, releva notar que, se não for reconhecido o direito de adoção pela recorrida - que é tida como mãe pelas crianças -, e se a mãe adotiva LRM, sua companheira, vier a faltar, a ora requerente poderá perder o direito de convívio com os filhos, o que será traumático para os menores, que serão "órfãos de mãe viva".

De outro lado, se a recorrida é que vem a falecer - sendo ela que possui melhores meios de manutenção da família, como preconizado pelas instâncias ordinárias, quando ficou registrado que a mãe adotiva é autônoma e tem problemas de saúde, enquanto a recorrida é funcionária pública, estável, professora universitária e saudável -, impedir a adoção significa deixar as crianças sem a proteção conferida pelos direitos sucessórios.

O mesmo problema se verifica se houver separação. Aqui a probabilidade de a recorrida perder qualquer direito de convívio com as crianças é ainda maior, pois será possível alegar que inexiste qualquer vínculo jurídico entre LMBG e as crianças, o que será prejudicial tanto para a recorrida como, principalmente, para os menores, e estes não terão direito sequer a alimentos.

Como se não bastasse, há efeitos práticos que independem da eventual separação ou da morte.

Caso deferida a adoção, as crianças terão automaticamente o direito de ser incluídas no convênio de saúde da recorrida, que conta também com vantagens para inclusão de filhos no ensino básico e superior, por ser professora universitária.

Por sinal, o plano de saúde da recorrida decorre, como consignado pelas instâncias ordinárias, do vínculo empregatício, em que geralmente são estabelecidas regras de inclusão de dependentes, não sendo, por isso mesmo, daqueles de livre pactuação no mercado, como quer fazer crer o recorrente.

5.4. A atitude da requerente, antes de mais nada, representa um ato de amor, desprendimento. A adoção, quando efetivada com o objetivo de atender aos interesses do menor, como no caso dos autos, é um gesto de humanidade, e LRM foi além, adotando duas crianças e delas cuidando. Os menores são, ainda, irmãos biológicos - e, segundo o Conselho Nacional de Justiça, que criou, em 29 de abril de 2008, o Cadastro Nacional de Adoção, 86% das pessoas que desejavam adotar limitavam sua intenção a apenas uma criança (fonte: Jornal Folha de São Paulo de 4 de agosto de 2009).

Na verdade, a fundamentação do recurso especial passa distante do ponto central da questão, qual seja, os interesses das crianças e, no que diz respeito ao caso concreto, insurge-se apenas quanto à situação das mães, por isso que o Tribunal de origem assinalou:

"Ora, ao acolher-se eventualmente o recurso interposto por quem tem o dever legal de proteger crianças e adolescentes, o que isto mudaria? Afinal, o que quer o agente ministerial? Que essas crianças sejam institucionalizadas?

Que as mães se separem?" (fl. 79-verso).

6. A doutrina acolhe a tese do acórdão.

Mormente em se tratando de situação já consolidada, como no caso dos autos, importante destacar a observação de Mariana de Oliveira Farias e Ana Cláudia Bortolozzi Maia a respeito:

"Ora, se o que se busca com a adoção é o bem-estar da criança, como prevê o Estatuto da Criança e do Adolescente, poderíamos dizer que o não-reconhecimento das famílias compostas por pais/mães homossexuais e, assim, a impossibilidade da adoção por ambos os (as) parceiros (as) iria contra os princípios legais, já que facilitaria o fato de a criança se sentir diferente e discriminada. Assim, a criança poderia se sentir estigmatizada não por ser adotada por pessoas homossexuais, mas pela lei de seu país não considerar sua família como tal" (Adoção por Homossexuais - A Família Homoparental sob o Olhar da Psicologia Jurídica , Ed. Juruá, p. 217).

Na mesma linha, confiram-se Vera Lucia da Silva Sapko, Do Direito à Paternidade e Maternidade dos Homossexuais , Ana Paula Ariston Barion Peres, A Adoção por Homossexuais - Fronteiras da Família Pós-modernidade , Enézio de Deus Silva Júnior, A Possibilidade Jurídica de Adoção por Casais Homossexuais .

Por todos, vale transcrever a doutrina de Caio Mário da Silva Pereira, que, curiosamente, menciona exatamente o caso ora em exame, logo após o seu julgamento pelo Tribunal local:

A adoção conjunta por duas pessoas do mesmo sexo foi objeto de reconhecimento pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, tendo como relator o Desembargador Luis Felipe Brasil Santos. A Sétima Câmara Cível, por unanimidade, confirmou a sentença de primeira instância proferida pelo Juiz Julio César Spoladore Domingos, da Comarca de Bagé, concedendo a adoção de dois irmãos, à companheira da mãe biológica. A decisão reconheceu como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Não identificando os estudos especializados qualquer inconveniente para que crianças fossem adotadas, e comprovado o saudável vínculo de afeto existente entre as crianças e as adotantes, destacou o ilustre Relator: "é hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227, CF)". Não se pode usar como argumento contrário à adoção por casal homoafetivo a impossibilidade do registro do filho. O art. 54 da Lei nº 6.015, de 1973, conhecida como "Lei de Registros Públicos", dentre os elementos de identificação, indica os nomes e prenomes dos pais, e os nomes e prenomes dos avós paternos e maternos. Nada impede a simples menção dos "pais", atendida a ordem alfabética e respectiva filiação biológica (avós) (Instituições de Direito Civil - Volume V - Direito de Família , Ed. Forense, p. 422).

7. Ademais, como se sabe, e é possível constatar em rápida pesquisa à rede mundial de computadores, são vários países hodiernamente onde há previsão legal expressa permitindo a adoção por casais homossexuais, valendo destacar: Inglaterra, País de Gales e Países Baixos. O mesmo ocorre em algumas províncias da Espanha, entre as quais Navarra e País Basco.

8. Destarte, por qualquer ângulo que se analise a questão, seja em relação à situação fática consolidada, seja no tocante à expressa previsão legal de primazia à proteção integral das crianças, chega-se à conclusão de que, no caso dos autos, há mais do que reais vantagens para os adotandos, conforme preceitua o artigo 43 do ECA. Na verdade, ocorrerá verdadeiro prejuízo aos menores caso não deferida a medida.

9. Como reforço de argumentação, e no sentido de afastar, por outro aspecto, a tese jurídica do recorrente, que alega contrariedade aos artigos 1.622 e 1.723 do Código Civil de 2002, 1º da Lei 9.278/96 e 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, vale recordar que, segundo penso, não existe proibição para o reconhecimento de qualquer união, desde que preenchidos os requisitos legais.

Os dispositivos mencionados limitam-se a estabelecer a possibilidade de união estável entre homem e mulher que preencham as condições impostas pela lei, quais sejam, convivência pública, duradoura e contínua, sem restringir eventual união entre dois homens ou duas mulheres.

O objetivo da lei é conferir aos companheiros os direitos e deveres trazidos pelo artigo 2º (Lei 9.278/96), não existindo qualquer vedação expressa para que esses efeitos alcancem uniões entre pessoas do mesmo sexo.

Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expressão restritiva, de modo que a união entre pessoas de idêntico sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência legal. Contudo, assim não procedeu.

A matéria, conquanto derive de situação fática conhecida de todos, ainda não foi expressamente regulada.

Nesse particular, leciona Vicente Rao:

"As lacunas do direito normativo, segundo Enneccerus, nos quatro casos seguintes se verificam:

(...)

2º. quando a norma é totalmente omissa: a) intencionalmente, porque o problema, ao sobrevir a lei, não se achava suficientemente amadurecido para a solução; b) ou, apenas, porque a solução não foi prevista; c) ou, ainda, porque a questão não chegou a ser praticamente suscitada até a superveniência da norma" (O Direito e a Vida dos Direitos, Volume I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991, p.456-458).

Como é de curial sabença, a lacuna existe na lei e não no ordenamento jurídico. Admite-se a integração mediante o uso da analogia, a fim de alcançar casos não expressamente contemplados, mas cuja essência coincida com outros tratados pelo legislador.

Nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira:

"A analogia consiste no processo lógico pelo qual o aplicador do direito estende o preceito legal aos casos não diretamente compreendidos em seu dispositivo. Pesquisa a vontade da lei, para leva-lá às hipóteses que a literalidade de seu texto não havia mencionado" (Instituições de Direito Civil, Volume 1. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, p.72).

Por outro lado, ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o argumento de ausência de previsão legal.

Maria Berenice Dias, Desembargadora aposentada do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que anos atrás em seus estudos jurídicos cunhou a expressão relação homoafetiva, adverte:

"A falta de previsão específica nos regramentos legislativos não pode servir de justificativa para negar prestação jurisdicional ou ser invocada como motivo para deixar de reconhecer a existência de direito merecedor de tutela." (Homoafetividade: o que diz a Justiça , Editora: Livraria do Advogado, p.11-12).

Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça, a despeito de não haver reconhecido expressamente a união estável homoafetiva, considerou-a análoga à união entre pessoas de sexos diferentes, fazendo incidir, a fim de dispensar tratamento igualitário, em termos patrimoniais, às relações heterossexuais e homossexuais, a norma inserta no artigo 4º da LICC, que dispõe:

Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Confiram-se os precedentes:

Direito civil. Previdência privada. Benefícios. Complementação. Pensão post mortem . União entre pessoas do mesmo sexo. Princípios fundamentais. Emprego de analogia para suprir lacuna legislativa. Necessidade de demonstração inequívoca da presença dos elementos essenciais à caracterização da união estável, com a evidente exceção da diversidade de sexos. Igualdade de condições entre beneficiários.

- Despida de normatividade, a união afetiva constituída entre pessoas de mesmo sexo tem batido às portas do Poder Judiciário ante a necessidade de tutela, circunstância que não pode ser ignorada, seja pelo legislador, seja pelo julgador, que devem estar preparados para atender às demandas surgidas de uma sociedade com estruturas de convívio cada vez mais complexas, a fim de albergar, na esfera de entidade familiar, os mais diversos arranjos vivenciais.

- O Direito não regula sentimentos, mas define as relações com base neles geradas, o que não permite que a própria norma, que veda a discriminação de qualquer ordem, seja revestida de conteúdo discriminatório. O núcleo do sistema jurídico deve, portanto, muito mais garantir liberdades do que impor limitações na esfera pessoal dos seres humanos.

- Enquanto a lei civil permanecer inerte, as novas estruturas de convívio que batem às portas dos Tribunais devem ter sua tutela jurisdicional prestada com base nas leis existentes e nos parâmetros humanitários que norteiam não só o direito constitucional, mas a maioria dos ordenamentos jurídicos existentes no mundo.

Especificamente quanto ao tema em foco, é de ser atribuída normatividade idêntica à da união estável ao relacionamento afetivo entre pessoas do mesmo sexo, com os efeitos jurídicos daí derivados, evitando-se que, por conta do preconceito, sejam suprimidos direitos fundamentais das pessoas envolvidas.

- O manejo da analogia frente à lacuna da lei é perfeitamente aceitável para alavancar, como entidade familiar, na mais pura acepção da igualdade jurídica, as uniões de afeto entre pessoas do mesmo sexo. Para ensejar o reconhecimento, como entidades familiares, de referidas uniões patenteadas pela vida social entre parceiros homossexuais, é de rigor a demonstração inequívoca da presença dos elementos essenciais à caracterização da união estável, com a evidente exceção da diversidade de sexos.

- Demonstrada a convivência, entre duas pessoas do mesmo sexo, pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família, haverá, por conseqüência, o reconhecimento de tal união como entidade familiar, com a respectiva atribuição dos efeitos jurídicos dela advindos.

- A quebra de paradigmas do Direito de Família tem como traço forte a valorização do afeto e das relações surgidas da sua livre manifestação, colocando à margem do sistema a antiga postura meramente patrimonialista ou ainda aquela voltada apenas ao intuito de procriação da entidade familiar.

Hoje, muito mais visibilidade alcançam as relações afetivas, sejam entre pessoas de mesmo sexo, sejam entre o homem e a mulher, pela comunhão de vida e de interesses, pela reciprocidade zelosa entre os seus integrantes.

- Deve o juiz, nessa evolução de mentalidade, permanecer atento às manifestações de intolerância ou de repulsa que possam porventura se revelar em face das minorias, cabendo-lhe exercitar raciocínios de ponderação e apaziguamento de possíveis espíritos em conflito.

- A defesa dos direitos em sua plenitude deve assentar em ideais de fraternidade e solidariedade, não podendo o Poder Judiciário esquivar-se de ver e de dizer o novo, assim como já o fez, em tempos idos, quando emprestou normatividade aos relacionamentos entre pessoas não casadas, fazendo surgir, por consequência, o instituto da união estável. A temática ora em julgamento igualmente assenta sua premissa em vínculos lastreados em comprometimento amoroso.

- A inserção das relações de afeto entre pessoas do mesmo sexo no Direito de Família, com o consequente reconhecimento dessas uniões como entidades familiares, deve vir acompanhada da firme observância dos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da autodeterminação, da intimidade, da não-discriminação, da solidariedade e da busca da felicidade, respeitando-se, acima de tudo, o reconhecimento do direito personalíssimo à orientação sexual.

- Com as diretrizes interpretativas fixadas pelos princípios gerais de direito e por meio do emprego da analogia para suprir a lacuna da lei, legitimada está juridicamente a união de afeto entre pessoas do mesmo sexo, para que sejam colhidos no mundo jurídico os relevantes efeitos de situações consolidadas e há tempos à espera do olhar atento do Poder Judiciário.

- Comprovada a existência de união afetiva entre pessoas do mesmo sexo, é de se reconhecer o direito do companheiro sobrevivente de receber benefícios previdenciários decorrentes do plano de previdência privada no qual o falecido era participante, com os idênticos efeitos operados pela união estável.

- Se por força do art. 16 da Lei n.º 8.213/91, a necessária dependência econômica para a concessão da pensão por morte entre companheiros de união estável é presumida, também o é no caso de companheiros do mesmo sexo, diante do emprego da analogia que se estabeleceu entre essas duas entidades familiares.

- "A proteção social ao companheiro homossexual decorre da subordinação dos planos complementares privados de previdência aos ditames genéricos do plano básico estatal do qual são desdobramento no interior do sistema de seguridade social" de modo que "os normativos internos dos planos de benefícios das entidades de previdência privada podem ampliar, mas não restringir, o rol dos beneficiários a serem designados pelos participantes".

- O direito social previdenciário, ainda que de caráter privado complementar, deve incidir igualitariamente sobre todos aqueles que se colocam sob o seu manto protetor. Nessa linha de entendimento, aqueles que vivem em uniões de afeto com pessoas do mesmo sexo, seguem enquadrados no rol dos dependentes preferenciais dos segurados, no regime geral, bem como dos participantes, no regime complementar de previdência, em igualdade de condições com todos os demais beneficiários em situações análogas.

- Incontroversa a união nos mesmos moldes em que a estável, o companheiro participante de plano de previdência privada faz jus à pensão por morte, ainda que não esteja expressamente inscrito no instrumento de adesão, isso porque "a previdência privada não perde o seu caráter social pelo só fato de decorrer de avença firmada entre particulares".

- Mediante ponderada intervenção do Juiz, munido das balizas da integração da norma lacunosa por meio da analogia, considerando-se a previdência privada em sua acepção de coadjuvante da previdência geral e seguindo os princípios que dão forma à Direito Previdenciário como um todo, dentre os quais se destaca o da solidariedade, são considerados beneficiários os companheiros de mesmo sexo de participantes dos planos de previdência, sem preconceitos ou restrições de qualquer ordem, notadamente aquelas amparadas em ausência de disposição legal.

- Registre-se, por fim, que o alcance deste voto abrange unicamente os planos de previdência privada complementar, a cuja competência estão adstritas as Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ. Recurso especial provido. (REsp 1.026.981/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/02/2010, DJ de 23/02/2010).

PROCESSO CIVIL E CIVIL - PREQUESTIONAMENTO - AUSÊNCIA - SÚMULA 282/STF - UNIÃO HOMOAFETIVA - INSCRIÇÃO DE PARCEIRO EM PLANO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA - POSSIBILIDADE - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA. (...) - A relação homoafetiva gera direitos e, analogicamente à união estável, permite a inclusão do companheiro dependente em plano de assistência médica.

- O homossexual não é cidadão de segunda categoria. A opção ou condição sexual não diminui direitos e, muito menos, a dignidade da pessoa humana. (...) (REsp 238.715/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS,

TERCEIRA TURMA, DJ de 02/10/2006).

A Suprema Corte também assim se manifestou, em decisão proferida pelo Ministro Celso Mello, quando analisou o pleito formulado na MC na ADin 3.300/DF, DJ de 09/02/2006:

UNIÃO ESTÁVEL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. ALTA RELEVÂNCIA SOCIAL E JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTÃO PERTINENTE ÀS UNIÕES HOMOAFETIVAS. PRETENDIDA QUALIFICAÇÃO DE TAIS UNIÕES COMO ENTIDADES FAMILIARES. DOUTRINA. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DOA RT. 1º DA LEI 9.278/96. NORMA LEGAL DERROGADA PELA SUPERVENIÊNCIA DO ART. 1723 DO NOVO CÓDIGO CIVIL (2002), QUE NÃO FOI OBJETO DE IMPUGNAÇÃO NESTA SEDE DE CONTROLE ABSTRATO. INVIABILIDADE, POR TAL RAZÃO, DA AÇÃO DIRETA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA, DE OUTRO LADO, DE SE PROCEDER À FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA DE NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINÁRIAS (ART.226,PARAGRAFO 3º, NO CASO). DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA (STF). NECESSIDADE, CONTUDO, DE SE DISCUTIR O TEMA DAS UNIÕES ESTÁVEIS HOMOAFETIVAS, INCLUSIVE PARA EFEITO DE SUA SUBSUNÇÃO AO CONCEITO DE ENTIDADE FAMILIAR: MATÉRIA A SER VEICULADA EM SEDE DE ADPF.

(...) Não obstante as razões de ordem estritamente formal, que tornam insuscetível de conhecimento a presente ação direta, mas considerando a extrema importância jurídico-social da matéria - cuja apreciação talvez pudesse viabilizar-se em sede de argüição de descumprimento de preceito fundamental -, cumpre registrar, quanto à tese sustentada pelas entidades autoras, que o magistério da doutrina, apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva, utilizando-se da analogia e invocando princípios fundamentais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não-discriminação e da busca da felicidade), tem revelado admirável percepção do alto significado de que se revestem tanto o reconhecimento do direito personalíssimo à orientação sexual, de um lado, quanto a proclamação da legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, de outro, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes conseqüências no plano do Direito e na esfera das relações sociais. Essa visão do tema, que tem a virtude de superar, neste início de terceiro milênio, incompreensíveis resistências sociais e institucionais fundadas em fórmulas preconceituosas inadmissíveis, vem sendo externada, como anteriormente enfatizado, por eminentes autores, cuja análise de tão significativas questões tem colocado em evidência, com absoluta correção, a necessidade de se atribuir verdadeiro estatuto de cidadania às uniões estáveis homoafetivas (LUIZ EDSON FACHIN, "Direito de Família - Elementos críticos à luz do novo Código Civil brasileiro", p.

119/127, item n. 4, 2003, Renovar; LUIZ SALEM VARELLA/IRENE INNWINKL SALEM VARELLA, "Homoerotismo no Direito Brasileiro e Universal - Parceria Civil entre Pessoas do mesmo Sexo", 2000, Agá Júris Editora, ROGER RAUPP RIOS, "A Homossexualidade no Direito", p. 97/128, item n. 4, 2001, Livraria do Advogado Editora - ESMAFE/RS; ANA CARLA HARMATIUK MATOS, "União entre Pessoas do mesmo Sexo: aspectos jurídicos e sociais", p. 161/162, Del Rey, 2004; VIVIANE GIRARDI, "Famílias Contemporâneas, Filiação e Afeto: a possibilidade jurídica da Adoção por Homossexuais", Livraria do Advogado Editora, 2005; TAÍSA RIBEIRO FERNANDES, "Uniões Homossexuais: efeitos jurídicos", Editora Método, São Paulo; JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, "A Natureza Jurídica da Relação Homoerótica", "in "Revista da AJURIS" nº 88, tomo I, p. 224/252, dez/2002, v.g.).

Em se tratando de benefícios previdenciários, o INSS editou a Instrução Normativa 25, que "estabelece, por força de decisão judicial, procedimentos a serem adotados para a concessão de benefícios previdenciários ao companheiro ou companheira homossexual". Tal instrução, embora de caráter administrativo, sinaliza uma evolução no tratamento da matéria, ao se utilizar, expressamente, do termo união estável para as relações homoafetivas. É o que dispõe o artigo 3º: "A comprovação da união estável e dependência econômica far-se-á através dos seguintes documentos...".

Também a Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006 - a "Lei Maria da Penha" -, estabelece no artigo 5º, parágrafo único, que "As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual".

No julgamento do Recurso Especial 820.475/RJ, DJ de 11/05/2009, esta Corte entendeu pela possibilidade jurídica do pedido de declaração de união estável formulado por casal homossexual, ficando a ementa assim redigida:

PROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO HOMOAFETIVA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. OFENSA NÃO CARACTERIZADA AO ARTIGO 132, DO CPC. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. ARTIGOS 1º DA LEI 9.278/96 E 1.723 E 1.724 DO CÓDIGO CIVIL. ALEGAÇÃO DE LACUNA LEGISLATIVA. POSSIBILIDADE DE EMPREGO DA ANALOGIA COMO MÉTODO INTEGRATIVO.

1. Não há ofensa ao princípio da identidade física do juiz, se a magistrada que presidiu a colheita antecipada das provas estava em gozo de férias, quando da prolação da sentença, máxime porque diferentes os pedidos contidos nas ações principal e cautelar.

2. O entendimento assente nesta Corte, quanto a possibilidade jurídica do pedido, corresponde a inexistência de vedação explícita no ordenamento jurídico para o ajuizamento da demanda proposta.

3. A despeito da controvérsia em relação à matéria de fundo, o fato é que, para a hipótese em apreço, onde se pretende a declaração de união homoafetiva, não existe vedação legal para o prosseguimento do feito.

4. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união estável entre homem e mulher, dês que preencham as condições impostas pela lei, quais sejam, convivência pública, duradoura e contínua, sem, contudo, proibir a união entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expressão restritiva, de modo a impedir que a união entre pessoas de idêntico sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência legal. Contudo, assim não procedeu.

5. É possível, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa, uma vez que a matéria, conquanto derive de situação fática conhecida de todos, ainda não foi expressamente regulada.

6. Ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o argumento de ausência de previsão legal. Admite-se, se for o caso, a integração mediante o uso da analogia, a fim de alcançar casos não expressamente contemplados, mas cuja essência coincida com outros tratados pelo legislador.

5. Recurso especial conhecido e provido.

Embora naquela oportunidade a Corte não tenha adentrado no mérito, afastando apenas a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, entendo que os fundamentos expendidos naquele voto podem aplicar-se ao caso concreto.

É que, ainda que não se reconheça a existência de união estável entre casais homossexuais, o fato é que esse tipo de união deve receber o mesmo tratamento conferido às uniões estáveis, o que afasta a pretensa violação ao artigo 1.622 do Código Civil, que dispunha: "Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável" (tal dispositivo foi revogado pela recente Lei de Adoção - Lei 12.010, de 3 de agosto de 2009, que, ao alterar a redação do artigo 42, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, acrescentou a necessidade de comprovação da estabilidade da família, preconizando: "Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família").

Por sinal, o acórdão recorrido foi claro em afirmar que, apesar de a união homoafetiva não constituir uma união estável, o tratamento jurídico a ser dado a ambas as situações deve ser idêntico. Confira-se o trecho respectivo:

"Não se está aqui a afirmar que tais relacionamentos constituem exatamente uma união estável. O que se sustenta é que, se é para tratar por analogia, muito mais se assemelham a uma união estável do que a uma sociedade de fato. Por quê? Porque a affectio que leva estas duas pessoas a viverem juntas, a partilharem os momentos bons e maus da vida é muito mais a affectio conjugalis do que a affectio societatis . Elas não estão ali para obter resultados econômicos da relação, mas, sim, para trocarem afeto, e esta troca de afeto, com o partilhamento de uma vida em comum, é que forma uma entidade familiar. Pode-se dizer que não é união estável, mas é uma entidade familiar à qual devem ser atribuídos iguais direitos".

(...)

Partindo então do pressuposto de que o tratamento a ser dado às uniões do mesmo sexo, que convivem de modo durável, sendo essa convivência pública, contínua e com o objetivo de constituir família deve ser o mesmo que é atribuído em nosso ordenamento jurídico às uniões estáveis, resta concluir que é possível reconhecer, em tese, a essas pessoas o direito de adotar em conjunto".

Nesse sentido também foi o pronunciamento do Ministério Público Federal, que, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Pedro Henrique Távora Niess, registrou:

"Há de se ressaltar que a Lei, ao estabelecer que a união estável entre homem e mulher caracteriza entidade familiar, apenas teve a preocupação de também incluir esta forma de convivência na concepção de família, sem dela excluir, entretanto, as relações homoafetivas, agindo, portanto, com acerto o Tribunal de origem que, por analogia ao regramento vigente, entendeu ser o caso de lhes dar tratamento equivalente à união estável, sendo possível, portanto, a adoção conforme pleiteado". (...)

Portanto, quer se reconheça à união homoafetiva de que cuida este processo o caráter de união estável, quer se lhe reconheça a natureza de instituição a ela equivalente, não há como negar que caracteriza entidade familiar.

Também o E. Tribunal Superior Eleitoral, que congrega membros tanto do Pretório Excelso quanto dessa Corte Superior de Justiça, reconheceu, expressamente, que a união de duas mulheres, nas condições antes expostas, configura, efetivamente, relação estável "à semelhança do que ocorre com os sujeitos de união estável de concubinato e de casamento", a tal ponto que se submete à regra de inelegibilidade prevista no artigo 14, § 1º, da Constituição Federal" (Respe nº 24.564/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, publicado em sessão em 1º.10.2004).

De fato, em vista de as uniões homoafetivas merecerem tratamento idêntico ao conferido às uniões estáveis, a circunstância de se tratar de casal homossexual, por si só, não é motivo para impedir a adoção de menores.

10. O dissídio jurisprudencial não foi demonstrado nos moldes regimentais, uma vez que a parte não procedeu ao indispensável cotejo analítico, exigência contida nos artigos 541, parágrafo único, do CPC e 255, § 1º e 2º, do RISTJ. Tal circunstância impede o conhecimento do recurso especial pela alínea "c" do permissivo constitucional.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.

É como voto.

RECURSO ESPECIAL Nº 889.852 - RS (2006/0209137-4)

VOTO

EXMO. SR. MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR: Sr.

Presidente, realmente a jurisprudência do STJ vem fortalecendo essa compreensão. Já julgamos processo, salvo engano, de V. Exa., em que admitimos a mudança de sexo no registro de nascimento. Em outro caso mais antigo, acredito que da relatoria do Sr. Ministro Fernando Gonçalves, houve a posse e guarda da criança por uma das companheiras supérstites na relação. Admitimos também, em outro precedente, a divisão patrimonial entre um casal do mesmo sexo. Mais recentemente, a Terceira Turma admitiu, em relação ao direito à previdência complementar da pessoa que estava inscrita no plano, ainda que do mesmo sexo. De modo que a jurisprudência vem toda caminhando nesse sentido. E mais o precedente citado por S. Exa., no REsp. n. 820.475/RJ, admitindo a possibilidade jurídica de uma ação, embora tenha sido por maioria, é um precedente, e, como V. Exa. costuma enfatizar, e eu também valorizo muito, este é um Tribunal de precedentes, que firma teses. E naquele a maioria firmou que seria possível a ação declaratória de união estável entre pessoas do mesmo sexo.

Caminhando nesse sentido, estou inteiramente de acordo com o voto do Sr. Ministro Relator, principalmente pela primeira parte da fundamentação quanto à necessidade de proteção maior, que é o direito à vida e à dignidade dos menores, que estão muito bem assistidos pelo casal em questão.

Já havia lido o voto e, agora, relendo-o, registro o meu elogio quanto à qualidade dos judiciosos argumentos apresentados por S. Exa., com quem estou de acordo.

Conheço do recurso especial e nego-lhe provimento.

RECURSO ESPECIAL Nº 889.852 - RS (2006/0209137-4)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO

(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP) (Relator):

Sr. Presidente, a evolução da vida em sociedade, às vezes, traz-nos perplexidades nas suas inovações e evoluções. Este caso não deixa de ser uma inovação que se estabelece na relação entre pessoas. O voto do eminente Ministro Luis Felipe Salomão é bastante claro, e não tenho dúvidas em acompanhá-lo, porém acrescento que o Pacto de São José da Costa Rica, no seu art. 11, do qual o Brasil é signatário, determina o respeito à dignidade da pessoa humana. Na verdade, em respeito a esta dignidade não se justifica que as crianças fiquem em albergues ou patronatos, com tratamentos não condizentes na maioria das vezes ante a omissão do Estado, razão porque se impõe e é preferível que se admita a adoção, notadamente ante às razões justificadas no laudo dos "experts " produzidos em face a realidade.

Estou de pleno acordo com o voto do eminente Ministro Luis Felipe Salomão, conhecendo do recurso especial e negando-lhe provimento.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUARTA TURMA

Número Registro: 2006/0209137-4 REsp 889852 / RS

Números Origem: 5656 6440 70013801592 70015438781 7002

PAUTA: 27/04/2010 JULGADO: 27/04/2010

SEGREDO DE JUSTIÇA

Relator

Exmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. DURVAL TADEU GUIMARÃES

Secretária

Bela. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

RECORRIDO : L M B G

ADVOGADO : MÔNICA STEFFEN - DEFENSORA PÚBLICA

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Família

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso especial e negou-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP), Aldir Passarinho Junior e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 27 de abril de 2010

TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI

Secretária

RECURSO ESPECIAL Nº 889.852 - RS (2006/0209137-4)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA:

Srs. Ministros, gostaria de parabenizar a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que está um primor. O Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos fez um estudo profundo, prudente e claro. É interessante observar que, nesse estudo todo, S. Exa. traz algumas informações importantes. Por exemplo, primeiro, que as duas vivem uma relação séria e estável.

A assistente social chega a essa conclusão para recomendar a adoção, dizendo que não há nenhuma relação de promiscuidade.

Aproveito a oportunidade para dizer que o fato de ser uma relação homoafetiva não traz nenhuma influência na opção sexual dessas crianças ou na futura opção sexual desses meninos adotados. A experiência nos mostra que isso não tem nada a ver.

Segundo ponto: não vamos permitir a adoção e impedir que essas crianças tenham uma melhor assistência médica, melhor assistência social, que usufruam das rendas ou de uma eventual pensão dessa segunda pretensa adotante? Vamos deixar as crianças em abrigos públicos? Porque agora está assim, vêm com todo esse formalismo e apelo moral mas deixam a criança no abrigo, onde sofre violência. Aliás, ressalto importante aspecto que ouvi no voto

segundo o qual as crianças chegam desses abrigos maltratadas, sempre com lesões e marcas. Que são reduzidas as chance de uma criança ser adotada após os quatro anos de idade..., porque, depois dos quatro anos, geralmente, não se encontra quem as adote, ficando fadadas a serem mantidas em patronatos até os dezoito anos, e o que é pior, com as conseqüências de convivências no mais das vezes negativas.

Terceiro, precisamos parar com essa falsidade, quiçá hipocrisia, de que elas podem fazer mal aos meninos. As famílias de pais heteros têm nos dado seguidos exemplos de maus tratos às crianças. As periferias nos mostram pais maltratando e estuprando as próprias filhas.

Então, não se pode supor que o fato de as adotantes serem duas mulheres ou que vivam uma relação homoafetiva possa causar algum dano. Dano causa a manutenção do menor no abrigo ou dano causará ao interesse das crianças a não adoção. A adoção melhora, e muito, as condições de assistência médica e social; isso está positivado no acórdão recorrido.

Mais interessante, e que merece destaque, é a posição do acórdão, quando diz que o Ministério Público Estadual do Rio Grande do Sul, ao recorrer, é incapaz de escrever uma linha sobre essas questões sociais, sobre o interesse dos menores, trazendo apenas leis e questões legais. A indignação fora acolhida do acórdão até pelo Ministério Público Federal, que fala ser nítido manter o interesse dos menores.

Então, como se trata do primeiro caso da Turma, devemos ter bem presente que estamos fixando uma orientação. Nesses casos, há de se atender sempre o interesse do menor. E o interesse dos menores aqui, diante da melhoria de sua situação social, é o da adoção.

É como voto.

RECURSO ESPECIAL Nº 889.852 - RS (2006/0209137-4)

ESCLARECIMENTO

O EXMO. SR. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA:

Srs. Ministros, gostaria antecipadamente de responder a uma crítica. Às vezes, têm-nos assacado com a crítica de que estamos legislando em matéria de Direito de família.

Data venia, lembro que toda construção de Direito familiar no Brasil foi pretoriana. A lei sempre veio a posteriori . Com o concubinato foi assim, com a união estável foi assim.

No caso, é preciso chamar a atenção para o seguinte: a lei não proíbe, ela garante o direito tanto entre os homoafetivos, como entre os heteros. Apenas lhes assegura um direito, não há vedação. Não há nenhum dispositivo que proíba, até porque uma pessoa solteira pode adotar.

Então, não estamos aqui violando nenhuma disposição legal, mas construindo em um espaço, em um vácuo a ser preenchido ante a ausência de norma, daí a força criadora da jurisprudência. É exatamente nesse espaço que estamos atuando. Não estamos violando nenhum dispositivo. O Código Civil garante: homem ou mulher, casados podem.

Mas não diz que é vedado em momento algum. Então, é preciso entender normas de garantia e diferenciá-las de normas de proibição. E não há nenhuma norma de proibição.

Na minha visão, se estamos falando sobre aquilo que é melhor para a criança, é esse entendimento que deve prevalecer. Salvo entendimento contrário dos meus Pares, mas penso que devemos olhar sempre o interesse do menor.

Portanto, sinto-me muito tranqüilo para decidir aqui sem nenhuma sensação de invasão do espaço legislativo. É muito importante deixar positivado.