terça-feira, 16 de novembro de 2010

Adoção por casal homoafetivo

Prezados,

Segue abaixo uma das mais importantes decisões acerca do assunto, com uma fundamentação com alto espírito humanista e carregado com elevado teor da nova axiologia do Direito das Famílias.

O magistrado, Exmo. Sr. Dr. Sergio Luiz Kreuz, Juiz de Direito na comarca de Cascavel-PR, é um dos maiores conhecedores do assunto, sendo seu nome referência nacional na área. Tive também a honra de ter sido seu aluno na gradução.

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Tribunal Julgador: TJPR
AUTOS 0016380-68.2010.8.16.0021
Apensos: Autos 431/2008 e 468/2008.
Vistos e examinados estes autos de ação de ADOÇÃO promovida por X. E Y., brasileiros, conviventes em união estável, este administrador, aquele enfermeiro, residentes e domiciliados na Rua I.- Estado do Paraná.

01. RELATÓRIO

Os requerentes ingressaram com o pedido de adoção da criança J.S., brasileiro, nascido em 13 de janeiro de 2002, registrado sob o n° xxx, às folhas xx, do livro xx, do Cartório de Registro Civil, cidade e Comarca de D. - MS, filho de M e N.

Esclarecem que convivem em união estável há mais de doze anos, mantendo relacionamento harmonioso, a criança já está inserida na família há mais de dois anos, não são parentes do adotando e que este não possui bens, direitos ou rendimentos.

O Serviço Auxiliar da Vara da Infância e da Juventude informa que não há pessoas habilitadas neste Juízo para adoção da criança J.S., que teve paralisia cerebral ao nascer, de modo que teve comprometimento nos membros inferiores.

Foram apensados Autos de Destituição do Poder Familiar (xxx) e Autos de Medida de Proteção (xxx).

Acostaram-se aos autos os documentos necessários para pedido de adoção (fls. 05-34),

Manifestou-se a Equipe Técnica (fls. 43-44).

Foram ouvidos em Juízo os requerentes e a criança.

Manifestou-se o Ministério Público, pelo deferimento do pedido (fls. 51).

É, em apertada síntese, o relatório.

Tudo bem visto e examinado, passo a decidir.

02. FUNDAMENTAÇÃO

Trata-se de pedido de adoção da criança J.S., com 08 (oito) anos de idade, e que se encontra em companhia dos requerentes desde o dia 14 de agosto de 2008, oportunidade em que foi deferida a guarda judicial a X., como família acolhedora.

Os genitores foram regularmente destituídos do poder familiar nos autos de Ação de Destituição do Poder Familiar xxx, cuja decisão transitou em julgado.

A criança é portadora de paralisia cerebral do tipo diplegia espástica e não há interessados habilitados neste Juízo e nem no Cadastro Nacional de Adotantes na sua adoção.

Realizou-se completo estudo técnico, pela Equipe Técnica da Vara da Infância e da Juventude, que concluiu que a criança e requerentes "já se adotaram e demonstram ser uma verdadeira família", bem como observaram que os "requerentes demonstram ser pais amorosos, pacientes e cuidadosos, procuram educar e dar limites ao filho, ensinar princípios de respeito, etc."

A família extensiva dos requerentes apóia a decisão da adoção e afirmam que a criança trouxe alegria e felicidade para todos. Observaram que o ambienta familiar é saudável e bem organizado e que os requerentes demonstram muito carinho e afeto pelo adotando.

A criança, da mesma forma, sente-se adaptada, demonstra carinho, afeto e amor pelos requerentes e deseja ser adotada.

O estudo social realizado nos autos em apenso revela que a criança foi inserida na família dos requerentes porque X., que é enfermeiro, se cadastrou no Programa Família Acolhedora e se tornou pai social. Embora a intenção inicial não fosse a adoção, mas como se tratava de uma criança que precisava de muitos cuidados, tendo em vista suas condições físicas e de saúde, obteve a guarda judicial. Depois que os requerentes tomaram conhecimento de sua destituição do poder familiar, ambos passaram a demonstrar interesse na sua adoção.

Os requerentes são pessoas discretas, convivem de forma harmoniosa há mais de doze anos, tem casa própria, outro imóvel e veículos e estão bem empregados. Informaram em Juízo que não desejam fazer do presente pedido nenhuma "bandeira", mas que foram motivados somente pelo afeto, pelo carinho que sentem por J.S. e este por eles.

A psicóloga que atende a criança informa que "J.S. apresenta-se bastante consciente acerca do ocorrido, com compreensão do significado de tal acontecimento acima do nível esperado. Mostra em seu discurso que vem tendo conversas com os membros de sua família acolhedora nesse sentido, onde suas dúvidas tem sido esclarecidas. A criança apresenta ótima adaptação na família que o acolhe, sendo visível a harmonia e o bom relacionamento que encontrou naquele lar com X e Y. (...) Intelectualmente ele também fez avanços, sendo valorizada pelo pai acolhedor a educação, o auxiliando pessoalmente na realização de tarefas, e incentivando-o à leitura de livros com conteúdos adequados cognitiva e moralmente à sua idade. J. S. destaca não desejar sair da família onde está vivendo, deixando claro seu sentimento de pertença (que se estende também à família de origem de X e Y), e a tristeza que lhe causaria a ruptura desses vínculos neste momento." (fls. 158, Autos xxx).

O Tribunal de Justiça, no acórdão prolatado nos autos de destituição do Poder Familiar, também chegou a reconhecer que a criança, na sua família substituta, vem sendo assistida de forma adequada, senão vejamos:

"Nesse contexto, cumpre salientar que após o abrigamento o menor foi colocado em família acolhedora, a qual está suprindo completamente suas necessidades físicas especiais e emocionais e demonstrou interesse na adoção da criança, caso inexista possibilidade de retorno à família biológica." (fls. 134, Autos xxx).

Feitas estas considerações sobre a questão de fato, resta analisar a possibilidade jurídica do pedido.

A família moderna passou, em especial, nas últimas décadas por enormes transformações sociais.

Consequentemente a filiação também passou por um processo de modificações significativas. Muitas destas transformações foram movidas pelo desenvolvimento tecnológico e científico que permitiu não só estabelecer com elevado grau de certeza a maternidade e paternidade biológicas, mas também permitiu que filhos fossem concebidos e gerados com intervenção de técnicas modernas, inclusive com material genético de outros. Quando se imaginava que a filiação biológica se sobreporia às demais espécies de filiação, já que seria facilmente definida, eis que ganha relevância a filiação socioafetiva, ou seja, aquela fundada nas relações de amor, de carinho, de afeto.

Diante disso, se observa que as formalidades, no Direito de Família, embora relevantes, não se sobrepõem mais às relações fundadas na afetividade.

Maria Berenice Dias diz que "surgiu um novo nome para essa nova tendência de identificar a família pelo seu envolvimento afetivo: família eudemonista, que busca a felicidade individual vivendo um processo de emancipação de seus membros. O eudemonismo é a doutrina que enfatiza o sentido de busca pelo sujeito de sua felicidade. A absorção do princípio eudemonista pelo ordenamento altera o sentido da proteção jurídica da família deslocando-o da instituição para o sujeito, como se infere da primeira parte do art. 8º, do art. 226 da CF: o estado assegurará a assistência a família na pessoa de cada um dos componentes que a integram."

A Nova Ordem Jurídica, em especial, a partir da Constituição Federal de 1988, embora recepcionando e conferindo especial proteção a instituição do casamento, deixou este de ser a forma única de constituição da família. A Constituição confere status de família à "união estável entre o homem e a mulher, bem como a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes" (art. 226, §§ 3º e 4º). A família continua sendo a base da sociedade, razão pela qual tem a proteção do Estado.

José Bernardo Ramos Boeira diz que "a nova família se estrutura nas relações de autenticidade, afeto, amor, diálogo e igualdade, não se confunde com o modelo tradicional, quase sempre próximo da hipocrisia, da falsidade institucionalizada, valorando a verdade sociológica construída todos os dias através do cultivo dos vínculos de afetividade entre seus membros."

Diante disso, não há como não identificar na união dos requerentes uma verdadeira família, embora diferente daquela proveniente do casamento, mas que deve merecer a mesma proteção do Estado.

Viviane Girardi esclarece que "A Constituição Federal de 1988 estabeleceu de forma clara e cristalina, em seu art. 226, que é a família que tem especial proteção do Estado, e não suas espécies de constituição, tais como o casamento, a união estável e a família monoparental sucessivamente inscritos nos §§3° e 4° do mesmo artigo constitucional. Portanto, de plano se pode perceber que a exclusão de outros arranjos familiares não está no texto da Constituição, mas sim na interpretação que dele é feita."

O renomado professor paranaense Luiz Edson Fachin no prefácio da obra de Viviane Girardi conclui que a "família contemporânea constitucionalizada afasta-se do standart talhado em séculos passados. É o afeto o elemento unificador dessa família em busca do novo milênio. Os laços de família, conforme grafava Cecília Meireles, afastam-se dos tradicionais critérios patrimoniais e biológicos, edificando-se sobre os vínculos do amor e de afeição que aportam como os verdadeiros elementos solidificadores da unidade familiar."

Como bem anotado pelo Promotor de Justiça, Dr. Luciano Machado de Souza, em suas brilhantes razões finais, coletadas por meio do sistema digital de áudio e vídeo, a análise do presente caso não pode escapar da confrontação com os princípios constitucionais, em especial o dignidade da pessoa humana e o da igualdade.

Neste sentido Maria Berenice Dias esclarece que "o princípio norteador da Constituição, que baliza o sistema jurídico, é o que consagra o respeito à dignidade humana. O compromisso do Estado para com o cidadão sustenta-se no primado da igualdade e da liberdade, estampado já no seu preâmbulo. Ao conceder proteção à todos, veda discriminação e preconceitos por motivo de origem, raça, sexo ou idade e assegura o exercício de seus direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Mais. Ao elencar os direitos e garantias fundamentais, proclama (CF 5°): todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Esses valores implicam dotar os princípios da igualdade e da isonomia de potencialidade transformadora na configuração de todas as relações jurídicas. Fundamento de igualdade jurídica deixa-se fixar, sem dificuldades, como postulado fundamental do Estado de Direito."

O pedido poderia ser facilmente deferido caso tivesse sido requerido por apenas um dos requerentes, mesmo sendo ele homossexual, já que a lei autoriza a adoção por solteiro, uma vez presentes os requisitos objetivos e subjetivos, não fazendo qualquer restrição à opção sexual do adotante. A lei, inclusive, veda a discriminação por opção sexual. A adoção por um dos requerentes chegou a ser cogitada, o que se extrai da audiência realizada no dia 18 de maio de 2010 (fls. 166, Autos 156/09). Na oportunidade os requerentes informaram que, embora pensassem na adoção conjunta, não desejavam levantar "bandeiras", criar polêmicas e nem expor a criança, que já teve um passado de sofrimento e não gostariam que sofresse qualquer tipo de preconceito.

Observa-se, desde logo, que a preocupação dos requerentes nunca foi a de fazer da adoção uma bandeira em favor do reconhecimento das uniões e adoções por homoafetivos (o que não seria ilegítimo), mas sempre tiveram como norte o interesse da criança, que se sobrepõe aos interesses pessoais. Mas, afinal, qual o interesse da criança J. S.? A criança foi ouvida, em diversas oportunidades pela Equipe Técnica, pela psicóloga que o acompanha, por este Juízo, em duas oportunidades, sempre demonstrando, apesar de sua pouca idade, que estabeleceu relação sólida de afetividade com ambos os requerentes e deseja ser adotado pelos dois, uma vez que os considera como seus pais.

A adoção, por ambos os requerentes, o beneficia na medida em que a situação jurídica será muito mais próxima da realidade, já que ambos exercem a paternidade, a criança os trata como seus pais e terá dois responsáveis para todos os efeitos da vida civil. Embora menos relevante, não se pode deixar de considerar que também sob a perspectiva patrimonial será beneficiado. Será herdeiro dos dois requerentes, terá direito a pensão alimentícia em caso de eventual separação, direito de receber visitas, além de se vincular, para todos os efeitos, com as famílias extensas de ambos.

O princípio do melhor interesse da criança é que deve nortear as decisões envolvendo crianças e adolescentes, já que esta é a destinatária da proteção integral. Neste sentido Andréa Rodrigues Amin esclarece que "trata-se de princípio orientador tanto para o legislador como para o aplicador, determinando primazia das necessidades da criança e do adolescente como critério de interpretação da lei, deslinde de conflitos, ou mesmo para elaboração de futuras regras. Assim, na análise do caso concreto, acima de todas as circunstâncias fáticas e jurídicas, deve pairar o princípio do melhor interesse, como garantidor do respeito aos direitos fundamentais titularizados por crianças e jovens."

No mesmo sentido Sávio Bittencourt, esclarece que "a adoção deve atender em primeiro lugar ao interesse da criança. Destarte, todos os que pretendam adotar devem ser analisados em seus aspectos psicológicos, comportamental e ético para a proteção do adotando. Seja o pretendente homo ou heterossexual, deve ser analisado se seu estilo de vida é compatível com a educação e criação de uma criança, se seu comportamento é equilibrado, enfim, se tem aquelas qualidades conhecidas como propícias à convivência com um ser em formação.

Não se pode conceber a proibição da adoção por homoafetivos genericamente, pelo fato de simplesmente terem esta orientação, por significar um preconceito tolo e desarrazoado. Não são homoafetivas as pessoas que atiram seus filhos pelas janelas ou nas ruas, rios e lagoas, como a mídia nos informou, nos último tempos. Não são homoafetivas as pessoas que alugam seus filhos para uso abjeto de adultos pervertidos e tarados, como revelou à sociedade a CPI da pedofilia. Os gays ou os não gays podem ser boas ou más companhias para as crianças, dependendo de fatores não vinculados obrigatoriamente à sua orientação sexual. O que importa para a criança é o cuidado, que traduz o afeto que se tem por ela. Num país de crianças abandonadas em abrigos, aos milhares, se dar ao luxo macabro do preconceito, além de criminoso, é burrice."

A adoção por casal homoafetivo poderia trazer ainda a preocupação de eventuais efeitos psicológicos ou comportamentais futuros, mas a psiquiatria e a psicologia já se encarregaram de afastar completamente tais temores.

Nazir Hamad, reconhecido psicólogo e psicanalista francês, com várias obras publicadas sobre adoção, esclarece que um candidato á adoção deve ser julgado pelas aptidões que apresenta e suas condições de oferecer a uma criança meios de socialização e não pela opção sexual. Diz que "julga-se os candidatos pela sua abertura, sua capacidade de enfrentar dificuldades, sua tolerância em relação à criança e sua história, assim como pela qualidade das relações que desenvolvem com o entorno familiar e social. Partindo desse princípio, é possível levar em conta igualmente o que, na orientação sexual de cada candidato, poderia representar um risco potencial para a segurança da criança ou para sua educação, pouco importa que seja homo ou um heterossexual."

José Manuel de Torres Perea, professor Titular de Direito Civil da Universidade de Málaga, diz (em tradução livre) que "a adoção é uma instituição de vem condicionada pelo interesse superior do menor, o que significa que deve ser analisado em cada caso concreto se os candidatos a adoção são ou não idôneos. O que não se pode pretender é que todo um grupo social, por sua condição sexual, seja automaticamente excluído da adoção. Tal possibilidade só seria admissível se cientificamente houvesse prejuízos ao menor por tais adoções. Porém, esta é uma matéria extrajurídica em que os únicos capacitados para decidir são os especialistas (especialmente psicólogos). O jurista deve permanecer à margem e acatar as conclusões científicas que a este respeito se dêem. E o certo é que nos dias de hoje não encontramos nenhum informe sério que prove tais extremos, mas bem ao contrário, os especialistas nos aclaram que o importante não é o tipo de família em que cresce o menor, mas o mais importante é o funcionamento familiar."

Conclui-se, portanto, que a opção sexual é indiferente e não pode ser mais um motivo de preconceito e de discriminação. A criança não será mais ou menos feliz na família em que se encontra em razão da opção sexual de seus membros. O que importa, certamente, será a capacidade que os adotantes tem de oferecer a esta criança uma família saudável, organizada, com princípios e valores, de modo que possa desenvolver todas as suas potencialidades. Mais importante que a opção sexual é o afeto, é o carinho, é o amor que os une.

Não se pode esquecer, de outra parte, que se trata de uma criança com oito anos de idade, com problemas físicos e que, diante da realidade brasileira teria enormes dificuldades de ser inserido em outra família. Embora os requerentes não estejam regularmente habilitados neste Juízo, para fins de adoção, há informação do Serviço Auxiliar da Infância e da Juventude de que na Comarca não há outros interessados em sua adoção (fls. 143, Autos 156/09). Não bastasse isso, a criança já se encontra na família substituta, há mais de dois anos e está bem adaptada. Justificada, portanto, a desnecessidade de habilitação prévia.

A jurisprudência Brasileira, embora ainda não majoritária, vem cada vez mais reconhecendo a possibilidade de adoção de crianças por casais homoafetivos. Na vanguarda do reconhecimento desta possibilidade está o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que a analisar o recurso da Comarca de Bagé, em caso semelhante ao dos autos, decidiu:

"APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE.Reconhecida como entidade familiar, merecedora de proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus membros possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes."

O mesmo caso chegou ao Superior Tribunal de Justiça, que confirmou a decisão da Justiça Gaúcha, embora o acórdão ainda não tenha sido publicado.

Diante disso, atendidos os requisitos objetivos e subjetivos, demonstrado nos autos que os requerentes apresentam condições para o exercício de suas funções paternas, como a estabilidade emocional, social, material e afetiva, mas principalmente que o pedido atende plenamente ao interesse da criança, deve ser deferido.

03. DECISÃO

Diante do exposto e por tudo o que mais dos autos consta, embasado no artigo 227, § 5º, da Constituição Federal, combinado com o artigo 170 e artigos 39 e seguintes da Lei 8069/90, considerando que a criança J.S., brasileiro, nascido em 13 de janeiro de 2002, registrado sob o n° xxx, às folhas xxx, do livro 143-A, do Cartório de Registro Civil, cidade de D, Comarca de D - MS, filho de M. e N., encontra-se em situação de colocação em família substituta, destituídos do poder familiar os pais biológicos, pressuposto lógico para colocação em família substituta (art. 169, c/c art. 45, do ECA), defiro o requerimento inicial, para conceder aos requerentes X e Y a adoção da criança J.S., que passará a se chamar J.S.P, declarando que os vínculos se estendem aos ascendentes dos ora adotantes, sendo avós: L. M, N. M., D. N e V. N., declarando cessados todos os efeitos e obrigações oriundas do parentesco anterior com seus pais de sangue.

Transitada esta em julgado, expeça-se o mandado para inscrição no Registro Civil competente, no qual seja consignado o nome dos adotantes como pais, bem como dos ascendentes.

Depreque-se o cancelamento do registro original do adotando, não podendo o Senhor Escrivão dele expedir qualquer certidão e nem se consignando nas certidões de registro qualquer observação, de tudo guardando perpétuo silêncio.

Finalize-se o processo de adoção no Cadastro Nacional de Adoção, criado pelo Conselho Nacional de Justiça.

Sem custas.

Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.

Cascavel, 26 de julho de 2010.


Sérgio Luiz Kreuz
Juiz de Direito
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