sexta-feira, 29 de julho de 2011

Universidade privada terá que indenizar por furto de carro em estacionamento gratuito

Fonte: STJ

De acordo com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a Terceira Turma manteve a decisão do ministro Sidnei Beneti que condenou a Fundação Universidade do Vale do Itajaí (Univali), instituição particular de Santa Catarina, a ressarcir prejuízo à Tokio Marine Brasil Seguradora S/A. Depois de indenizar um aluno que teve o carro furtado, a seguradora entrou com ação regressiva de indenização contra a Univali.

O furto aconteceu no estacionamento da universidade. O local era de uso gratuito e não havia controle da entrada e saída dos veículos. A vigilância não era específica para os carros, mas sim para zelar pelo patrimônio da universidade. O juízo de primeiro grau decidiu a favor da seguradora, porém o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) reformou a sentença.

Consta do acórdão estadual que o estacionamento é oferecido apenas para a comodidade dos estudantes e funcionários, sem exploração comercial e sem controle de ingresso no local. Além disso, a mensalidade não engloba a vigilância dos veículos. Nesses termos, segundo o TJSC, a Univali não seria responsável pela segurança dos veículos, não havendo culpa nem o dever de ressarcir danos.

Entretanto, a decisão difere da jurisprudência do STJ. Segundo a Súmula 130/STJ, "a empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorrido em seu estacionamento". O relator, ministro Sidnei Beneti, destacou que a gratuidade, a ausência de controle de entrada e saída e a inexistência de vigilância são irrelevantes. O uso do estacionamento gratuito como atrativo para a clientela caracteriza o contrato de depósito para guarda de veículos e determina a responsabilidade da empresa.

Em relação às universidades públicas, o STJ entende que a responsabilidade por indenizar vítimas de furtos só se estabelece quando o estacionamento é dotado de vigilância especializada na guarda de veículos.

Prazo determinado autoriza recusa de fiança bancária em execução fiscal

Aspectos formais da carta de fiança, como a determinação de um prazo máximo em que ela será prestada, são razões legítimas para a sua recusa em execução fiscal. O entendimento foi adotado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar recurso do Consórcio AIM Telecom contra a Fazenda Nacional.

A empresa ofereceu fiança bancária, com prazo de validade de três anos, como garantia de execução fiscal movida pela Fazenda Nacional. O órgão fiscal se negou a receber tal garantia. A AIM Telecom recorreu, mas o Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) negou provimento ao recurso com o argumento de que, para a carta de fiança ser considerada garantia válida, não pode conter nenhuma restrição, seja de tempo ou de valor.

No recurso ao STJ, a defesa da empresa alegou ofensa ao artigo 9º da Lei 6.830/80, que prevê quatro formas de garantia da execução, entre elas a fiança bancária. As outras são o depósito em dinheiro, a nomeação de bens à penhora e a indicação à penhora de bens oferecidos por terceiros.

Também haveria ofensa ao artigo 620 do Código de Processo Civil (CPC), que determina que, se houver vários meios de promover a execução, o juiz deve optar pelo menos gravoso ao devedor. Por fim, a empresa alegou que, apesar de haver prazo determinado para a carta de fiança, não haveria impedimento para a sua prorrogação por meio de aditamentos, a critério do banco.

O relator do recurso, ministro Mauro Campbell Marques, considerou legítima a negativa da Fazenda, em razão do prazo de três anos estabelecido na carta. Apontou que há quatro modos de garantir a execução, incluindo a fiança bancária, mas isso não torna essas modalidades equivalentes entre si. Segundo o magistrado, a Resolução 2.325/96 do Conselho Monetário Nacional, que consolida as normas sobre prestação de garantias pelas instituições financeiras, não estabelece as condições para a fiança bancária em execução fiscal.

Entretanto, destacou o ministro Campbell, a interpretação sistemática das normas legais e regulamentos sobre o tema leva à conclusão de que o credor ou o Judiciário podem recusar a fiança que não tenha prazo de validade até a extinção das obrigações do devedor. O ministro também lembrou que a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a carta de fiança com prazo de validade determinado não se presta para a garantia da execução fiscal.

“Não se negou a admissão da fiança como garantia da execução. A discordância da exequente não foi em relação à modalidade de garantia escolhida pela executada, mas a aspectos formais da carta de fiança”, explicou o relator, ao rejeitar o recurso da empresa.

REsp 1245491

Fonte: STJ

Noiva será indenizada por casamento no escuro

Falta de energia elétrica em festa de casamento gera indenização de R$ 8.200,00 e reparação por danos materiais. A decisão é do 1º Juizado de Competência Geral do Paranoá proferida contra o Clube de Subtenentes e Sargentos do Exército - CSSE. A entidade recorreu, mas a sentença foi mantida à unanimidade pela 3ª Turma Recursal do TJDFT.

A autora ajuizou ação baseada em prestação de serviço defeituosa, consistente na falta de energia elétrica ocorrida no dia da festa de seu casamento, realizada em salão social alugado pertencente ao clube réu.

Em sua defesa, o CSSE sustenta que a culpa pela falta de energia elétrica deveria ser atribuída à Companhia Energética de Brasília - CEB, que foi a única e exclusiva responsável pelos danos, e não ao réu, até porque estava com o pagamento de suas faturas em dia. Confirma que no dia do evento houve falha no fornecimento de energia na região, mas assegura que esse infortúnio não impediu a realização do evento, até porque os dirigentes do clube - que se encontravam presentes no local - providenciaram iluminação artificial ao acionarem os faróis de seus veículos, no que foram seguidos por alguns convidados. Acrescenta, ainda, que o eletricista contratado pelo clube auxiliou no socorro ao instalar uma extensão elétrica advinda de um clube vizinho para que o ambiente fosse servido de som, atitudes que amenizaram a situação.

Da sentença, depreende-se que a conduta e o nexo causal presentes no caso caracterizaram-se pela atitude negligente dos responsáveis pelo salão de festas, os quais não providenciaram os equipamentos necessários para evitar que o dano ocorresse. Ora, diz o juiz, "como pode um clube da magnitude da entidade requerida, acostumada a alugar o salão social para eventos particulares, não possuir ao menos um gerador de energia elétrica ou mesmo outros equipamentos capazes de evitar situações embaraçosas semelhantes à que ocorreu no caso concreto? A resposta convincente para esta pergunta certamente não encontrou lugar nestes autos".

O magistrado ressalta, ainda, que a base da responsabilidade objetiva do Código de Defesa do Consumidor é a teoria do risco da atividade, sendo irrelevante a discussão acerca da culpa do requerido pelo evento ofensivo que causou. Ainda assim, "no presente caso, evidencia-se a irregularidade no serviço prestado pela demandada diante da manifesta falha na segurança ao não tomar os cuidados necessários a fim de evitar os danos à consumidora", acrescenta o julgador.

Verificado o nexo causal entre a falha na prestação do serviço e o dano experimentado pela autora, o magistrado conclui que deve a entidade requerida responder pelos danos causados à consumidora. No tocante aos danos materiais, determinou o ressarcimento de R$ 1.800,00, com base nos documentos juntados aos autos. A essa quantia deverão ser acrescidos juros de 1% ao mês e correção monetária.

Quanto aos danos morais, o juiz registra o "evidente o prejuízo de ordem imaterial experimentado pela autora e inequívoca a frustração pela qual passou diante da situação gerada em decorrência da falta de energia elétrica em data de especial relevância". Dessa forma, e considerando o binômio posição social da ofendida e capacidade econômica do ofensor, arbitrou o valor da indenização em R$ 8.200,00, também acrescido de juros legais.

Não cabe recurso modificativo do mérito no TJDFT.

Nº do processo: 2010.08.1.003272-3

Fonte: TJDFT

Ministro Celso de Mello cassa decisão que não reconheceu união estável homoafetiva

Fonte: STF

O ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), em decisão proferida em 01/07/2011, cassou decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG) que não reconheceu a existência de união estável homoafetiva para fins de pagamento de benefício previdenciário de pensão por morte.

Ao analisar o caso, o ministro lembrou o recente entendimento do Supremo que reconheceu a união estável entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. A decisão unânime foi tomada no dia 5 de maio deste ano, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132.

“Ao assim decidir sobre a questão, o Pleno desta Suprema Corte proclamou que ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual”, lembrou o decano do STF.

Segundo ele, “com esse julgamento, deu-se um passo significativo contra a discriminação e contra o tratamento excludente que têm marginalizado, injustamente, grupos minoritários em nosso país, permitindo-se, com tal orientação jurisprudencial, a remoção de graves obstáculos que, até agora, inviabilizavam a instauração e a consolidação de uma ordem jurídica genuinamente justa, plenamente legítima e democraticamente inclusiva”.

O ministro Celso de Mello lembrou que ele próprio já havia reconhecido a relevância e a possibilidade constitucional do reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, em decisão individual na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3300, de que foi relator, de autoria de associações paulistas que defendem os direitos de gays, lésbicas e bissexuais.

A decisão do decano foi tomada em fevereiro de 2006 e determinou a extinção do processo por razões técnicas. No entanto, ele ressaltou a importância de o STF discutir e julgar a legitimidade constitucional do tema em um outro tipo de processo, como, segundo sugeriu, a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).

Na decisão atual, tomada no início de julho no Recurso Extraordinário (RE) 477554/MG, de que também é relator, o ministro Celso de Mello apontou, como fundamento de sua manifestação, o reconhecimento do afeto como “valor jurídico impregnado de natureza constitucional, que consolida, no contexto de nosso sistema normativo, um novo paradigma no plano das relações familiares, justificado pelo advento da Constituição Federal de 1988”.

“Tenho por fundamental, ainda, na resolução do presente litígio, o reconhecimento de que assiste, a todos, sem qualquer exclusão, o direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma ideia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana”, acrescentou em sua decisão.

Ele ressaltou ainda que “o direito à busca da felicidade” se mostra gravemente comprometido “quando o Congresso Nacional, influenciado por correntes majoritárias, omite-se na formulação de medidas destinadas a assegurar, a grupos minoritários, a fruição de direitos fundamentais”, dentre os quais, na linha dos Princípios de Yogyakarta (proclamados em 2006), o direito de qualquer pessoa de constituir família, independentemente de sua orientação sexual ou identidade de gênero.

O ministro Celso de Mello enfatizou, de outro lado, na decisão de 01/07/2011, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a controvérsia em questão, exerceu, uma vez mais, típica função contramajoritária, que se mostra própria e inerente ao órgão incumbido da prática da jurisdição constitucional.

Para o ministro Celso de Mello, embora o princípio majoritário desempenhe importante papel nos processos decisórios, não pode ele, contudo, “legitimar, na perspectiva de uma concepção material de democracia constitucional, a supressão, a frustração e aniquilação de direitos fundamentais, como o livre exercício da igualdade e da liberdade, sob pena de descaracterização da própria essência que qualifica o Estado democrático de direito”.

Ele destacou que é essencial assegurar que as minorias possam exercer em plenitude os direitos fundamentais a todos garantidos, sob pena de se reduzir o regime democrático a uma categoria político-jurídica meramente conceitual ou formal. “Ninguém se sobrepõe, nem mesmo os grupos majoritários, aos princípios superiores consagrados pela Constituição da República”, concluiu o decano do Supremo.

A decisão do ministro Celso de Mello, ao dar provimento ao recurso extraordinário, restabeleceu a sentença do juiz de primeira instância da comarca de Juiz de Fora, em Minas Gerais.

quinta-feira, 28 de julho de 2011

Mais da metade dos brasileiros são contra união gay, diz Ibope

Fonte: Folha

Uma pesquisa do Ibope Inteligência divulgada nesta quinta-feira mostra que 55% dos brasileiros são contrários à decisão do STF (Supremo Tribunal Federal) que reconheceu a união de casais do mesmo sexo.

O estudo, realizado entre os dias 14 e 18 de julho, identifica que as pessoas menos incomodadas com o tema são as mulheres, os mais jovens, os mais escolarizados e as classes mais altas.

Sobre a decisão do STF, 63% dos homens e 48% das mulheres são contra. Entre os jovens de 16 a 24 anos, 60% são favoráveis, enquanto 73% dos maiores de 50 anos são contrários.

Considerando a escolaridade, 68% das pessoas com a quarta série do fundamental são contra a decisão, enquanto apenas 40% da população com nível superior compartilha a opinião.

Nas regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, 60% são contra. Já no Sul a proporção cai para 54% e, no Sudeste, 51%.

Questionados se aprovam a adoção de crianças por casais do mesmo sexo, a proporção de pessoas contrárias é a mesma dos que não querem a união gay: 55%.

Apesar da maioria contrária à união gay, a pesquisa revela que o brasileiro, de modo geral, é tolerante com homossexuais em seu cotidiano.

Perguntados se se afastariam de um amigo caso ele revelasse ser homossexual, 73% disseram que não. A maioria também aprova totalmente que gays trabalhem no serviço público como policiais (59%), professores (61%) ou médicos (67%).

"Os dados mostram que, de uma maneira geral, o brasileiro não tem restrições em lidar com homossexuais no seu dia a dia, tais como profissionais ou amigos que se assumam homossexuais. Mas ainda se mostra resistente a medidas que possam denotar algum tipo de apoio da sociedade a essa questão, como o caso da institucionalização da união estável ou o direto à adoção de crianças", afirma Laure Castelnau, diretora do Ibope Inteligência.

A pesquisa ouviu 2.002 pessoas com mais de 16 anos em 142 municípios do país. A margem de erro é de dois pontos percentuais.

quarta-feira, 27 de julho de 2011

Decisão Selecionada. STJ. Direito de Familia. Dignidade da pessoa humana

DIREITO DE FAMÍLIA. DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE CONJUGAL. PARTILHA.
PEDIDO DE ANULAÇÃO. ALEGADA DESPROPORÇÃO SEVERA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE. ANULAÇÃO DECRETADA.
1. Inexiste nulidade em julgamento promovido exclusivamente por juízes de primeiro grau convocados para substituição no Tribunal de Justiça. Precedente do STF.
2. Verificada severa desproporcionalidade da partilha, a sua anulação pode ser decretada sempre que, pela dimensão do prejuízo causado a um dos consortes, verifique-se a ofensa à sua dignidade. O critério de considerar violado o princípio da dignidade da pessoa humana apenas nas hipóteses em que a partilha conduzir um dos cônjuges a situação de miserabilidade não pode ser tomado de forma absoluta. Há situações em que, mesmo destinando-se a um dos consortes patrimônio suficiente para a sua sobrevivência, a intensidade do prejuízo por ele sofrido, somado a indicações de que houve dolo por parte do outro cônjuge, possibilitam a anulação do ato.
3. Recurso especial conhecido e provido, decretando-se a invalidade da partilha questionada.
(REsp 1200708/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 17/11/2010)

Expectativa de concursado vira direito à nomeação se contratação temporária revela vaga

Fonte: STJ

A mera expectativa de direito à nomeação, por parte de candidato aprovado em concurso cujo prazo de validade ainda não venceu, transforma-se em direito subjetivo de ser nomeado quando a contratação de servidores temporários comprova a necessidade da administração em preencher vagas existentes. Com essa consideração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou decisão do ministro Napoleão Nunes Maia Filho e garantiu a nomeação de uma candidata ao cargo efetivo de médica oftalmologista na Universidade Federal Fluminense (UFF).

A candidata entrou na Justiça do Rio de Janeiro alegando que, apesar de ter ficado em terceiro lugar no concurso público, foi preterida pela administração, que contratou, em caráter temporário e excepcional, profissionais médicos para a prestação de serviço no Hospital Universitário Antônio Pedro – entre eles um oftalmologista.

Segundo a defesa da candidata, a contratação precária de servidores temporários dentro do prazo de validade do concurso transforma a mera expectativa de direito à nomeação em direito líquido e certo, pois comprova a existência de vagas e o interesse público no seu preenchimento.

O Tribunal Regional Federal da 2a. Região (TRF2) não reconheceu o direito, afirmando que a candidata não foi preterida. “A contratação temporária de médico oftalmologista, levada a efeito pela administração por meio de processo seletivo simplificado (Lei 8.745/93), realizado dentro do prazo de validade do certame anterior, não gera preterição, a qual só ocorreria se tal medida tivesse sido adotada em uma circunstância distinta, em que se constatasse a existência de cargo público de provimento efetivo vago”, afirmou o TRF2.

Ao examinar recurso especial da candidata, o relator, ministro Napoleão Maia Filho, reconheceu que ela tem razão em sua pretensão de ser nomeada. Segundo o ministro, a habilitação em concurso não cria, para o aprovado, o imediato direito à nomeação, mas somente uma expectativa de direito. “Por outro lado, caso haja omissão ou recusa na nomeação de candidato devidamente aprovado em concurso público, cujo prazo ainda não expirou, e se ficar comprovada nos autos a necessidade da administração em preencher vagas existentes, este passa a ter direito subjetivo a ser nomeado”, ressaltou.

O relator deu provimento ao recurso em decisão monocrática. A universidade entrou com agravo regimental contra a decisão, mas, como já existe entendimento pacífico sobre o assunto no STJ, a Quinta Turma manteve a posição do ministro. “A manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por médicos oftalmologistas demonstra a necessidade premente de pessoal para o desempenho da atividade, revelando flagrante preterição daqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o cargo – circunstância que, a teor da jurisprudência desta Corte Superior, faz surgir o direito subjetivo do candidato à nomeação”, concluiu o ministro.

segunda-feira, 25 de julho de 2011

Decisão selecionada. STJ. Princípios de Direito Civil. Adimplemento Substancial

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 817.373 - PR (2006/0202798-0)
RELATOR : MINISTRO FERNANDO GONÇALVES
AGRAVANTE : ALFA ARRENDAMENTO MERCANTIL S/A
ADVOGADO : EVARISTO ARAGAO FERREIRA DOS SANTOS E OUTRO(S)
AGRAVADO : SEBASTIÃO DAVID CORREA TOURINHO
ADVOGADO : MÁRIO ADOLFO CORRÊA FILHO E OUTRO(S)

DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por ALFA ARRENDAMENTO MERCANTIL S/A contra decisão do Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná indeferindo o processamento de recurso especial com fundamento no art. 105, inciso III, letras "a" e “c”, da Constituição Federal, manejado frente a acórdão daquele Pretório, integrado pelo proferido em sede de embargos de declaração, assim ementado:

"APELAÇÃO CÍVEL. ARRENDAMENTO MERCANTIL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE JULGADA EXTINTA. RECURSO DA ARRENDADORA. 1) PAGAMENTO ANTECIPADO DO VRG: Com o julgamento do EREsp 213.828-RS pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça em 07.05.2003, firmou-se o entendimento de que a cobrança antecipada do VRG não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil para compra e venda a prazo. SENTENÇA CASSADA. 2) JULGAMENTO PELO TRIBUNAL (ART. 515, § 3º, DO CPC). IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO: 2.1) DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA: O depósito das contraprestações com reajuste pelo INPC em lugar da variação cambial (dólar), motivado por liminar judicial proferida em ação civil pública, como no caso, descaracteriza a mora e inviabilizada a ação de retomada do arrendador. 2.2. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO CONTRATO: O adimplemento substancial “constitui o adimplemento tão próximo do resultado final, que, tendo-se em vista a conduta das partes, exclui-se o direito de resolução, permitindo-se tão-somente o pedido de indenização”, no dizer de Clóvis do Couto e Silva. Assim, neste caso, levando em conta a conduta das partes e os princípios da eticidade (boa-fé), da socialidade (função social), da operabilidade (concretude) e da dignidade humana (CF, art. 1º, inc. III e 170), não convém que se rompa o vínculo contratual, mas que se exija a sua satisfação integral, com a cobrança dos resíduos eventualmente pendentes, de sorte a manter o contrato em sua razão de ser, como veículo de circulação de riquezas e de satisfação de necessidades e desejos humanos. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. AÇÃO IMPROCEDENTE." (fl. 26)

Alega violação aos arts. 535, II, 926, 927 e 928 do CPC.

O recurso não merece acolhida.

De início, não se vislumbra violação ao art. 535 do CPC, porquanto as questões submetidas ao Tribunal de origem foram suficiente e adequadamente delineadas, com abordagem integral do tema e fundamentação compatível.

Nesse contexto, impende ressaltar, em companhia da tradicional doutrina e do maciço entendimento pretoriano, que o julgado apenas se apresenta como omisso quando, sem analisar as questões colocadas sob apreciação judicial, ou mesmo promovendo o necessário debate, deixa, entretanto, num caso ou no outro, de ministrar a solução reclamada, o que não ocorre na espécie.

Diz, a propósito, o insigne BARBOSA MOREIRA:

"Há omissão quando o tribunal deixa de apreciar questões relevantes para o julgamento, suscitadas pelas partes ou examináveis de ofício ..., ou quando deixa de pronunciar-se acerca de algum tópico de matéria submetida à sua deliberação ...".

O entendimento de que é inviável a reintegração, porque houve adimplemento substancial do contrato, tendo em conta o pagamento de 23 das 24 prestações, não pode ser revisto nesta instância, por demandar reexame do conjunto fático-probatório (súmula 7/STJ).

Confira-se:

"AGRAVO REGIMENTAL. VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO. BUSCA E APREENSÃO. INDEFERIMENTO. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO CONTRATO. COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. 1. Tendo o decisum do Tribunal de origem reconhecido o não cabimento da busca e apreensão em razão do adimplemento substancial do contrato, a apreciação da controvérsia importa em reexame do conjunto probatório dos autos, razão por que não pode ser conhecida em sede de recurso especial, ut súmula 07/STJ. 2. Agravo regimental não provido." (AGR NO Ag 607.406-RS, minha relatoria, DJ 29.11.2004).

Observe-se, conforme o acórdão recorrido, que o depósito dos valores foi motivado por decisão judicial e que eventual saldo devedor não justifica a reintegração, podendo ser cobrado em procedimento outro, sem a rescisão do contrato. Esse entendimento consoa com a nossa jurisprudência. Neste sentido:

"ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Busca e apreensão. Falta da última prestação. Adimplemento substancial. O cumprimento do contrato de financiamento, com a falta apenas da última prestação, não autoriza o credor a lançar mão da ação de busca e apreensão, em lugar da cobrança da parcela faltante. O adimplemento substancial do contrato pelo devedor não autoriza ao credor a propositura de ação para a extinção do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execução, que não é o caso. Na espécie, ainda houve a consignação judicial do valor da última parcela. Não atende à exigência da boa-fé objetiva a atitude do credor que desconhece esses fatos e promove a busca e apreensão, com pedido liminar de reintegração de posse. Recurso não conhecido." (Resp 272.739-MG, rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, DJ 02.04.2001).

Incide, pois, a súmula 83/STJ.

Nego provimento.

Publicar.

Brasília, 03 de setembro de 2007.

MINISTRO FERNANDO GONÇALVES, Relator
(Ministro FERNANDO GONÇALVES, 14/09/2007)

Decisão selecionada. Fonte de obrigação.

CIVIL - ENRIQUECIMENTO ILICITO (OU SEM CAUSA) - PRESCRIÇÃO - CORREÇÃO MONETARIA.

I - NÃO SE HA NEGAR QUE O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA E FONTE DE OBRIGAÇÕES, EMBORA NÃO VENHA EXPRESSO NO CODIGO CIVIL, O FATO E QUE O SIMPLES DESLOCAMENTO DE PARCELA PATRIMONIAL DE UM ACERVO QUE SE EMPOBRECE PARA OUTRO QUE SE ENRIQUECE E O BASTANTE PARA CRIAR EFEITOS OBRIGACIONAIS.

II - NORMA QUE ESTABELECE O ELENCO DE CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO INCLUIU TAMBEM COMO TAL QUALQUER ATO INEQUIVOCO, AINDA QUE EXTRAJUDICIAL, QUE IMPORTE EM RECONHECIMENTO DO DIREITO PELO DEVEDOR. INTELIGENCIA DO ART. 172 DO CODIGO CIVIL.

III - RECURSO NÃO CONHECIDO.

(STJ. REsp 11.025/SP, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/10/1991, DJ 24/02/1992, p. 1868)

Má interpretação de lei afasta devolução em dobro de tarifas de água cobradas a mais

Fonte: STJ

A Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (Sabesp) não está obrigada a devolver em dobro as quantias cobradas a mais nas contas de água e esgoto de um shopping center. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que a cobrança indevida foi motivada por má interpretação da legislação estadual, o que afasta a aplicação da regra do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), que determina a restituição em dobro quando o fornecedor não oferece justificativa plausível para a cobrança.

Diversas ações foram levadas à Justiça de São Paulo solicitando a restituição de valores em função da aplicação incorreta do Decreto estadual n. 21.123/1983, que disciplina a forma de cobrança das tarifas no estado. A questão foi definida no STJ pela Primeira Seção, devido à divergência entre julgados da Primeira e Segunda Turma, responsáveis por matérias relacionadas a direito público. O condomínio do shopping alegava que tanto a má-fé como a culpa – imprudência, negligência ou imperícia – obrigam o fornecedor à devolução em dobro.

Segundo o CDC, o devedor não pode ser exposto a ridículo, nem submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaças quando da cobrança de débitos. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à devolução, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. A Primeira Seção do STJ considerou que a má interpretação da legislação estadual afastou a culpa da companhia, motivo que impede a restituição em dobro dos valores.

O relator dos embargos apresentados na Seção, ministro Humberto Martins, apontou que o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) realizou exaustivos estudos sobre a matéria e concluiu que a questão era passível de interpretações controvertidas. A sucessão de leis sobre o tema teria dificultado a compreensão da matéria. Depois da edição do Decreto estadual n. 21.123, foi editado o Decreto estadual n. 41.446/1996, que disciplinou a cobrança do regime tarifário.

As quantias pagas a mais decorreram do enquadramento incorreto de imóveis comerciais no “regime de economias”, sistema em que não é levado em conta o número de unidades autônomas do condomínio. Os valores questionados pelo shopping datam de agosto de 1983 a dezembro de 1996.

Segundo o ministro Humberto Martins, a cobrança foi decorrência de engano justificável, especialmente diante do fato de que o TJSP não constatou culpa ou má-fé da companhia. A incidência do artigo 42, parágrafo único, do CDC, depende da existência de culpa ou má-fé na cobrança, sem as quais não se aplica a devolução em dobro de valores indevidamente exigidos do consumidor.

domingo, 24 de julho de 2011

Justiça do MA garante direito de aluno ver redação do Enem corrigida

Fonte: G1

Pela decisão, Inep terá de incluir cláusula no edital.
Provas serão aplicadas em 22 e 23 de outubro.

A Justiça Federal no Maranhão concedeu liminar determinando que o Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira (Inep) inclua no edital do Exame Nacional do Ensino Médio (Enem) 2011 uma cláusula que garanta aos candidatos o direito de ver a redação corrigida. A decisão atende ao pedido do Ministério Público Federal. O Inep informou que vai entrar com recurso.

O Ministério Público Federal também pediu que os candidatos tivessem o direito de interpor recursos administrativos contra o resultado da prova de redação, porém este pedido não foi aceito. O juiz José Carlos do Vale Madeira, da 5ª Vara da Justiça Federal, entendeu que o critério fixado pelo Inep no edital é compatível com a segurança jurídica.

[...]

No dia 12 de julho, durante palestra na 63ª reunião da Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência (SBPC), em Goiânia, a presidente do Inep, Malvina Tuttman, disse que o governo cogita a possibilidade de encaminhar a redação corrigida a todos os candidatos que fizerem as provas do Enem, a partir do segundo semestre de 2012.

“O ministro [da Educação, Fernando Haddad] ainda tem que aprovar, e o Inep depende de maquinário pesado para isso", afirmou na ocasião.

Malvina disse, durante o evento, que o aluno tem o direito de rever a prova. "Estamos nos organizando para isso. Não sei se ainda este ano, mas certamente para 2012, porque precisamos de máquinas mais potentes. O participante receberá a redação em casa, e essa não é uma ideia que surgiu de repente, é um processo legítimo de aprendizado", explicou.

As provas do Enem serão aplicadas em 22 e 23 de outubro em 12 mil locais e 140 mil salas de aula. Cerca de 5,4 milhões de estudantes estão inscritos para esta edição.

sexta-feira, 22 de julho de 2011

Professora receberá R$ 5 mil para compensar ofensas recebidas em Orkut

A Câmara Especial Regional de Chapecó confirmou sentença da comarca de Xanxerê, e manteve a condenação da mãe de um jovem ao pagamento de indenização por danos morais a uma professora, ofendida através das páginas do Orkut. A decisão, unânime, fixou em R$ 5 mil a indenização, e reconheceu que o conteúdo inserido pelo garoto em comunidade da site de relacionamentos Orkut resultou em danos à honra e prejuízo à imagem da professora.

Na apelação, a mãe alegou que seu filho, menor, não teve a intenção de ofender a professora, e que não foi ele o criador do tópico na comunidade do Orkut. Acrescentou que o menino não conhecia a autora e, ingenuamente, acessou e respondeu aos apelos do internauta que criou o link. O relator, desembargador substituto Jorge Luis Costa Beber, porém, não reconheceu o argumento e observou que, mesmo não sendo o criador da referida comunidade, as ofensas à professora partiram do menino.

“[...] E todas elas com inegáveis ofensas de cunho imoral, palavras de baixo calão que não merecem maiores adendos, ante a falta de dignidade que delas dimanam, ultrapassando em muito o limite da simples liberdade de expressão. Não há dúvidas que a atitude do filho da demandante configurou o claro intuito de ofender a apelada, gerando, por isso, o dever de indenizar”, concluiu o relator. (Ap. Cív. n. 2009.026130-6).

Fonte: TJSC

Síndica é condenada a ressarcir condomínio por má administração

O juiz da 1ª Vara Cível de Anápolis, Hamilton Gomes Carneiro, condenou a síndica de um condomínio, localizado no bairro Jundiaí, a pagar dívida de R$ 200 mil à Saneago, indenizar as partes em 20% pelo prejuízo sofrido, além do pagamento de 1% de multa sobre o valor da causa. O magistrado também julgou procedente o pedido de destituição do cargo, solicitado pelos autores da ação. O processo foi movido por condomínos insatisfeitos com a administração da síndica que, segundo eles, não apresentou documentos de comprovação do pagamento dos débitos.

O magistrado entendeu que a ré agiu de má fé porque tentou protelar a ação ao apresentar entendimento de um técnico contrariando a conclusão de perita judicial, na tentativa de invalidar laudo oficial. No entanto, o técnico não traduziu idoneidade em suas afirmações. “A requerida, ao manifestar da demanda, alterou a verdade dos fatos, bem como estava usando do processo para conseguir objetivo ilegal, condutas essas expressamente vedadas e previstas como litigância de má-fé. A alteração da verdade dos fatos ocorre quando o agente sabia o que se passava e o expõe diferentemente do que tinha conhecimento”, pontuou.

Segundo os autos, houve irregularidades na administração porque não constava o pagamento da quitação de água e esgoto do mês de janeiro de 2008. Os autores da ação alegam que houve má administração e desvio dos recursos, inclusive para uso particular. Eles citaram como exemplo, a utilização do telefone do condomínio para fazer e receber ligações “a cobrar” da filha, sendo as contas quitadas com recursos dos condomínos.

A ré defendeu-se dizendo que os autores do processo solicitaram sua destituição do cargo, por não se conformarem com suas derrotas nas eleições. A síndica afirmou ainda que as decisões tomadas na Assembleia Geral são soberanas mesmo diante do Poder Judiciário e que não cabe a ele visar questões de caráter estatutário. Ela ainda disse que com relação aos documentos apresentados pelos condomínios só iria se manifestar, após a perícia técnica.

Perícia Técnica

O laudo da perícia constatou irregularidades nas contas e nos recibos apresentados pela ré. “Não precisa de análise grafotécnica para aferir a idoneidade dos recibos, pois não são idôneos para suportar os gastos, uma vez que o contrato foi firmado com uma pessoa jurídica e caberia, no caso, a emissão de uma nota fiscal para representar com exatidão os valores pagos”, ressaltou a perita.

A perícia ainda concluiu que os documentos apresentados no processo também continham informações falsas. “Em síntese, apurou-se de tudo um pouco nesta ação de prestação de contas: saldo fictício da conta caixa pela falta de discriminação de seus equivalentes, violação da igualdade entre os condomínos pela concessão de desconto, após o vencimento da parcela, omissão de dívidas com a Saneago, omissão de 2.687 lançamentos em duplicidade e pela falta de posição da inadimplência. Tudo isso mostra que a prestação de contas em comento não se reveste das características necessárias à sua aprovação”, explica a perita.

Fonte: TJGO

Falso positivo em exame de HIV gera indenização de 20 mil

Uma paciente da rede pública de saúde do DF irá receber 20 mil reais do Distrito Federal, a título de indenização por dano moral, por ter sido erroneamente diagnosticada, na realização de um teste pré-parto, como portadora do vírus HIV. A sentença é do Juiz da Primeira Vara da Fazenda Pública e cabe recurso.

A paciente fez todo o seu pré-natal na rede pública de saúde e todos os exames laboratoriais na Central de Saúde Pública - Lacen/DF, inclusive o de sorologia do vírus HIV com resultado negativo. Ao dar entrada no Hospital Regional do Gama para realizar o parto, foi submetida ao teste pré-parto de HIV e informada de que era portadora do vírus, o que causou sofrimento psicológico.

O DF, em sua resposta, afirmou que a obtenção de falso resultado positivo de HIV é inerente à própria realização do exame. Alegou que em situação de emergência como parto iminente se torna necessária a adoção dos cuidados imediatos como a realização de cirurgia cesariana e a utilização de medicação AZT.

De acordo com o magistrado, os testes rápidos para vírus HIV têm resultado em 30 minutos sendo que o DF não demonstrou ter feito 2 testes com princípios diferentes ou a devida repetição do mesmo. Também não comprovou a falta de tempo hábil para a realização de um segundo exame, visto que a paciente foi internada no dia 16 e a cirurgia cesariana só ocorreu no dia 17.

Para o Juiz, essa conduta do DF causou danos de toda ordem moral à paciente. Ela foi submetida a tratamento diferenciado com conteúdo discriminatório próprio, teve de se submeter à cirurgia cesariana que possui risco cirúrgico considerável e foi impedida de amamentar. Ademais, viu seu filho sofrer com o tratamento medicamentoso a que foi submetido.

Nº do processo: 2007.01.1.153590-3

Fonte: TJDFT

terça-feira, 19 de julho de 2011

"Falha na educação do país está na avaliação"

Por Marília Scriboni
Fonte: Conjur

A piora nas avaliações dos cursos de Direito não se restringe à escola privada, como pensam alguns. A Faculdade de Direito da USP, considerada uma das melhores do país, deixou de aprovar no último Exame de Ordem 37% dos seus bacharéis. E é com olhos no índice de reprovados, e não nos 63% de êxito, que o professor João Grandino Rodas, reitor da Universidade de São Paulo, examina a qualidade do ensino no país. “O que está falhando certamente é avaliação, porque não é aceitável que quase 40% não passem no Exame”, conclui.

Em entrevista à Consultor Jurídico, Grandino Rodas critica a falta de preparação básica dos alunos, o que o que se verifica mesmo nas faculdades mais tradicionais do Brasil. Segundo ele, é bobagem acreditar que o problema só esteja nas classes mais pobres da sociedade, que não conseguem vaga nas escolas públicas. “A escola privada ainda tenta suprir essas lacunas e este é um acompanhamento que as públicas não dão. Alguém que entra na Faculdade de Direito do Largo São Francisco com o português precário, vai sair com o português precário.”

Grandino Rodas graduou-se em Direito pela USP, mesma faculdade que dirigiu de 2006 a 2009, ano em que assumiu a reitoria da Universidade. Desde 1993, é professor de Direito Internacional Privado. Foi consultor jurídico do Ministério das Relações Exteriores e hoje, é membro da Comissão Fulbright para o Intercâmbio entre os Estados Unidos e o Brasil e membro titular, indicado pelo Brasil, do Tribunal Arbitral Permanente de Revisão do Mercosul. Em 2010, fundou e passou a presidir o Centro de Estudos de Direito Econômico e Social (Cedes). No formato de think tank, a entidade se propõe a colaborar com estudos e ideias para o desenvolvimento da sociedade brasileira.

Durante a entrevista, o reitor também falou sobre o interesse dos escritórios estrangeiros no mercado brasileiro. Em primeiro lugar, observa que é preciso modernizar as regras para a validação de diplomas de outros países. Dependendo do caso, afirma, é mais fácil fazer o curso de novo aqui no Brasil. Em relação aos escritórios, questiona: “Não seria melhor termos regras mais claras e permitir que cheguem pela porta da frente?”, numa clara referência à forma enviesada com que as sociedades estrangeiras instalam-se hoje no país.

A chegada de uma pessoa ao posto de ministro do Supremo Tribunal Federal não é parâmetro para demonstrar seu grau de excelência, acredita o reitor. E recorda: “Nos últimos dez anos, os presidentes da República colocaram seus secretários lá. Às vezes. Às vezes eram pessoas de alto nível, noutras não”. Por isso, aponta, a ante-sala da corte é o Palácio do Planalto. Apesar da crítica, ele frisa: o STF é um tribunal político — e assim deve ser. Mudaria três pontos principais: pessoas experientes, mandatos pré-fixados e indicação diversa do presidente da República.

Também participaram da entrevista os jornalistas Alessandro Cristo e Lilian Matsuura.


Viúvos sem direito à herança podem permanecer no imóvel mesmo se inventário foi aberto antes do novo Código Civil

Fonte: STJ

Se duas pessoas são casadas em qualquer regime de bens ou vivem em união estável e uma delas falece, a outra tem, por direito, a segurança de continuar vivendo no imóvel em que residia o casal, desde que o patrimônio seja o único a ser objeto de processo de inventário. Esse foi o entendimento da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao rejeitar o recurso especial de quatro herdeiras que travam briga judicial a fim de retirar a segunda esposa do pai, já falecido, de um apartamento no Plano Piloto, área nobre de Brasília.

C.S.D. e sua esposa eram proprietários de um apartamento na Asa Norte, bairro da capital federal. A cônjuge faleceu em 1981, transferindo às quatro filhas do casal a meação que tinha sobre o imóvel. Entretanto, em 1989, o pai das herdeiras se casou, novamente, com G.M., sob o regime da separação obrigatória de bens. Dez anos depois, C.S.D. faleceu, ocasião em que as filhas do primeiro casamento herdaram a outra metade do imóvel em questão.

Em 2002, as quatro herdeiras ajuizaram ação de reintegração de posse contra a viúva do pai, visando retirá-la da posse do imóvel. Em primeiro grau, o pedido foi indeferido. A sentença afirmou que o artigo 1.831 do Código Civil outorga ao cônjuge sobrevivente o direito real de habitação sobre o imóvel da família, desde que ele seja o único a inventariar. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDF) manteve o entendimento da sentença.

Inconformadas, as herdeiras recorreram no STJ alegando que a segunda esposa do pai não teria direito real de habitação sobre o imóvel, porque era casada sob o regime de separação total de bens. No recurso especial, sustentaram que, nos termos do artigo 1.611 do Código Civil de 1916 (vigente quando foi aberto o processo de sucessão), o direito de habitação só era válido para o cônjuge casado sob o regime da comunhão universal de bens.

Para o relator do processo, ministro Sidnei Beneti, a essência do caso está em saber se a viúva, segunda esposa do proprietário do apartamento, faz ou não faz jus ao direito real de habitação sobre o imóvel em que residia com o seu falecido marido, tendo em vista a data da abertura da sucessão e o regime de bens desse casamento.

Em seu voto, o ministro explicou que o Código Civil de 2002, em seu artigo 1.831, garante ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens e sem prejuízo do que lhe caiba por herança, o direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família, desde que ele seja o único a ser inventariado. Antes, porém, do novo código, a Lei nº 9.278/1996 já havia conferido direito equivalente às pessoas ligadas pela união estável.

Assim, “a interpretação literal das normas postas levaria à conclusão de que o companheiro estaria em situação privilegiada em relação ao cônjuge e, desse modo, estaríamos em uma situação de todo indesejada no ordenamento jurídico brasileiro. Por isso, é de se rechaçar a adoção dessa interpretação literal da norma”, ponderou.

Com base em interpretação mais abrangente, na qual a lei 9.278 teria anulado, a partir da sua entrada em vigor, o artigo 1.611 do Código Civil de 1916 e, portanto, neutralizado o posicionamento restritivo contido na expressão “casados sob o regime da comunhão universal de bens”, o ministro votou pelo não provimento do recurso especial interposto pelas quatro herdeiras.

“Uma interpretação que melhor ampara os valores espelhados pela Constituição Federal é a que cria uma moldura normativa pautada pela isonomia entre a união estável e o casamento. Dessa maneira, tanto o companheiro, como o cônjuge, qualquer que seja o regime do casamento, estarão em situação equiparada, adiantando-se, de tal modo, o quadro normativo que só veio se concretizar explicitamente com a edição do novo Código Civil”, disse o relator.

Sidnei Beneti negou provimento ao recurso especial, ressaltando que, apesar de o cônjuge da segunda esposa ter falecido em 1999, seria indevido recusar à viúva o direito real de habitação sobre o imóvel em que residiam, tendo em vista a aplicação analógica, por extensão, do artigo 7º da Lei 9.278. A decisão da Terceira Turma do STJ foi unânime.


terça-feira, 12 de julho de 2011

Nos EUA, mulher corta pênis do marido, joga no triturador e foge

Fonte: Folha
DA FRANCE PRESSE, EM LOS ANGELES

Uma mulher de 48 anos foi presa na Califórnia por cortar o pênis do marido e colocá-lo no triturador, após sedar a vítima, informou a polícia local nesta terça-feira.

Catherine Kieu Becker, que amarrou o marido na cama para cortar seu pênis, vivia em Garden Grove, sudeste de Los Angeles, e estava em processo de divórcio.

Após mutilar o marido, Kieu Becker telefonou à polícia e disse que o homem "merecia" o castigo, revelou o porta-voz da polícia Jeff Nightengale.

"Os policiais chegaram e descobriram o homem amarrado na cama, ensanguentado (...). A mulher, que revelou ser sua esposa, usou uma droga não identificada na comida para fazê-lo dormir".

"Foi amarrado na cama e quando despertou, teve o pênis cortado com uma faca. Depois ela atirou o pênis no triturador e partiu".

Os policiais recuperaram partes do pênis, mas ainda não há informação sobre uma possível reconstituição.

O homem, de 51 anos, está hospitalizado em estado grave

Prazo para candidato excluído de concurso impetrar mandado de segurança conta da eliminação do certame

Fonte: STJ

O prazo de decadência para impetração de mandado de segurança contra ato coator que excluiu candidato de concurso público, por não ter apresentado o diploma antes da posse, conta a partir de sua eliminação do certame. O entendimento é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou recurso do estado do Paraná, em mandado de segurança impetrado por candidato excluído de concurso para escrivão da Polícia Civil estadual.

O estado do Paraná recorreu ao STJ contra decisão do Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) que entendeu que a apresentação do diploma deveria ocorrer tão somente quando da posse do candidato aprovado no concurso.

Em sua defesa, o estado sustenta que o prazo decadencial para a interposição do mandado de segurança tem início com a publicação do instrumento convocatório. Argumentou que “o ato impugnado não é aquele que somente aplicou o que já estava previsto no edital, mas sim o próprio edital, no item em que previu que a comprovação do requisito de escolaridade de nível superior ocorreria antes da posse”.

Por sua vez, o candidato alegou que a data do indeferimento da entrega dos documentos solicitados é o termo inicial para a contagem do prazo estabelecido no artigo 18 da Lei n. 1.533/1951, motivo por que não há que falar em decadência. Argumentou que a regra do edital é contrária ao entendimento firmado pela Corte e sedimentado na Súmula 266 do STJ, segundo a qual “o diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público”.

O relator do processo, ministro Castro Meira, destacou que o termo inicial para a fluência do prazo decadencial é o ato administrativo que determina a eliminação do candidato, a partir da divulgação dos nomes dos habilitados a prosseguirem nas fases seguintes do concurso, e não a mera publicação do respectivo edital. Foi este o entendimento aplicado pelo TJPR e pelo juízo de primeira instância.

“Não obstante lhe faltasse, na data da publicação, condições de atender a exigência do edital, o recorrido [candidato] pôde efetuar a sua inscrição no concurso e submeter-se à prova de conhecimentos específicos, na qual foi aprovado”, explicou o ministro. “Pois bem, apenas para os que conseguiram alcançar a fase subsequente é que a regra em discussão passou a ser aplicada”, concluiu.

segunda-feira, 11 de julho de 2011

Concursos para ingresso no MP elitizam a profissão

Fonte: Conjur

A realização de concursos para cargos de carreira no Ministério Público estão gerando contradições na instituição. A opinião é de Cláudio Barros, membro do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) e Procurador de Justiça do Rio Grande do Sul, para quem as provas estão encaminhando o MP para a elitização.

Barros acredita que o perfil dos promotores que chegam ao Ministério Público mudou nos últimos 15 anos. “Os colegas entram com uma ideia de instituição elitizada e vão ter um compromisso institucional de defender um cidadão mais carente. Esse é um grande desafio nosso que temos de enfrentar”.

Em palestra no 3º Congresso Estadual do Ministério Público da Paraíba, Barros apontou, como motivos para o fenômeno, a massificação dos cursos de Direito no Brasil e os altos salários dos cargos no MP. Isso faz da carreira de promotor de Justiça uma das mais concorridas do Judiciário, chegando a ter 200 candidatos por vaga. No entanto, Barros explica que apenas os pretendentes com “sustento familiar mais consistente” conseguem passar nas provas – os que podem se dedicar apenas a estudar e viajar para fazer os concursos, sem trabalhar.

“Antes, quem ingressava trabalhava o dia inteiro e estudava à noite. Hoje, nós temos profissionais de concursos e isso faz com que a instituição comece a caminhar para a elitização” reclama. O problema, diz, é que eles vão trabalhar no interior, em realidades diferentes das que estão acostumados. Para o procurador, o Ministério Público precisa entender a situação e estudar jeitos de melhorá-la. Com informações da Assessoria de Imprensa do MP da Paraíba.

Área jurídica não preenche vagas por falta de capacidade dos candidatos

Embora os concursos para ingressar nas magistraturas estadual e federal ou no Ministério Público sejam cada vez mais concorridos, nem todas as vagas são preenchidas. Mais de 11 mil candidatos tentaram uma das 150 vagas abertas pelo concurso do TJ-SP (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo) em 2010 mas somente 90 foram aprovados. Na última seleção finalizada do Ministério Público Federal, em 2007, 83 procuradores preencheram as 148 vagas. A mais recente está em andamento e oferece 114 postos -há 9.505 inscritos. "As vagas não são ocupadas porque não se encontram candidatos profundamente preparados", diz Marcelo Nobre, conselheiro do CNJ (Conselho Nacional de Justiça).

Segundo especialistas consultados pela Folha, o ensino superior de má qualidade é um dos responsáveis pelo deficit de aprovados. Os processos de seleção mais recentes começam a incluir ainda mais conteúdo. Entre as alterações está a exigência de questões relacionadas à formação humanística, como psicologia e filosofia. Nos concursos para procurador e promotor, em que as vagas também não são plenamente preenchidas, as novas disciplinas não são exigidas.

Mas, segundo especialistas, a tendência é que as próximas seleções valorizem cada vez mais questões dessa área de conhecimento. "Não querem mais aqueles que só decorem leis mas também os que saibam refletir", diz Álvaro Azevedo Gonzaga, professor da PUC-SP (Pontifícia Universidade Católica).

Com informações da Folha de S.Paulo

Fonte: OAB

Pensão prestada pelos avós: uma obrigação subsidiária, não solidária

Rompimento legal e definitivo do vínculo de casamento civil, o divórcio é matéria comum nos dias de hoje. De acordo com o estudo Síntese de Indicadores Sociais 2010, divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), a taxa de separação, entre 2004e 2008, manteve-se estável em 0,8%. Já a taxa de divórcio passou de 1,15%, em 2004, para 1,52%, com aumento mais significativo a partir de 2004.

Isso apenas para citar dados relativos aos casamentos dissolvidos. A discussão abrange a separação das famílias como um todo, seja de um casamento civil, seja de uma ruptura de uma união de fato, seja de um relacionamento que não durou, mas deixou frutos. E são esse frutos que levantam um outro debate:: como fica a situação financeira dos filhos?

A atenção ao assunto começa na própria Constituição Federal que, no artigo 229, ao tratar do dever de prestar pensão alimentícia, dispõe: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.

A Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/1977), também trata do tema na Seção IV, em seu artigo 20: “para manutenção dos filhos, os cônjuges, separados judicialmente, contribuirão na proporção de seus recursos”.

Mas...e quando os pais não conseguem arcar com a pensão imposta pela Justiça? No resguardo deste direito, existe a figura da pensão avoenga, ou seja, aquela que será prestada pelos avós do menor, quer em substituição, quer em complementação à pensão paga pelo pai. Dessa forma, caso o pai não pague, ou pague pouco, os avós serão acionados para cumprirem tal obrigação (artigos 1.696 e 1.698, ambos do Código Civil de 2002).

Nesses casos, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem decidindo que não basta que o pai ou a mãe deixem de prestar alimentos. É necessário que se comprove a impossibilidade da prestação, uma vez que a obrigação dos avós é subsidiária e não solidária.

Isso porque a lei não atribuiu ao credor dos alimentos a faculdade de escolher a quem pedir a pensão, uma vez que o devedor principal é sempre o pai ou a mãe e somente na hipótese de ausência de condições destes é que surge a obrigação dos demais ascendentes.

“A responsabilidade dos avós não é apenas sucessiva em relação à responsabilidade dos progenitores, mas também é complementar para o caso em que os pais não se encontrem em condições de arcar com a totalidade da pensão, ostentando os avós, de seu turno, possibilidades financeiras para tanto”, afirmou o então ministro Barros Monteiro, no julgamento do Recurso Especial 70.740.

No caso, o menor, representado por sua mãe, propôs ação de alimentos contra os avós paternos, visando à complementação da pensão alimentícia que vinha sendo paga pelo pai. Em primeira instância, os avós foram condenados ao pagamento dos alimentos fixados em dois terços do salário mínimo.

Os avós apelaram, mas o Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a sentença. Inconformados, recorreram ao STJ sustentando que, vivo, o pai e contribuindo mensalmente para a manutenção do menor, somente em falta dele é que o neto poderia reclamar alimentos aos avós. Para o ministro Barros Monteiro, o fato de o genitor já vir prestando alimentos ao filho não impede que este possa reclamá-los dos avós paternos, desde que demonstrada a insuficiência do que recebe.

No julgamento de um recurso especial, a Quarta Turma do Tribunal manteve decisão que condenou os avós paternos de duas menores ao pagamento de pensão alimentícia. O ministro relator do recurso, Ruy Rosado de Aguiar, entendeu que, no caso, se o pai das menores é sustentado por seus pais, e não havendo como receber dele o cumprimento da obrigação, o dever se transfere aos avós, como reconhecido pela decisão do Tribunal de Justiça estadual.

“Se o pai deixa durante anos de cumprir adequadamente a sua obrigação alimentar, sem emprego fixo, porque vive sustentando pelos seus pais, ora réus, mantendo alto padrão de vida, estende-se aos avós a obrigação de garantir aos netos o mesmo padrão de vida que proporcionam ao filho”, assinalou o ministro.

Pai falecido

Em caso de falecimento do genitor do menor, o STJ aplica o mesmo entendimento. O ministro Fernando Gonçalves, hoje aposentado, ao julgar um recurso especial, manteve decisão que condenou avô paterno à prestação de alimentos à sua neta, em virtude do falecimento do pai da menor, que não deixou recursos para a família, nem mesmo benefício previdenciário. O ministro somente reduziu o valor estabelecido inicialmente.

No caso, a menor, representada por sua mãe, ajuizou ação de alimentos contra o avô paterno, devido ao falecimento do pai em acidente automobilístico. A ação foi julgada procedente com fixação, em definitivo, dos alimentos em valor equivalente a três salários mínimos.

Houve apelação, mas o Tribunal de Justiça da Paraíba manteve a decisão de primeiro grau. No STJ, o avô paterno alegou a ausência de necessidade da neta, que conta com o apoio dos parentes de sua mãe, mas, também, sustentou a sua incapacidade econômica.

Em seu voto, o ministro Gonçalves destacou que o entendimento é de que o dever de prestar alimentos é deferido legalmente aos pais e, apenas subsidiariamente, aos avós. “Ao avô foi imposta a prestação de alimentos à sua neta, em virtude do falecimento do vero responsável, pai da menor que, por sinal, conforme noticiam as razões do recurso especial, por vários anos, esteve sob a responsabilidade e o sustento de seus ascendentes pelo lado materno”, assinalou o ministro.

Citação dos avós maternos

De acordo com o artigo 1.698 do novo Código Civil, demandada uma das pessoas obrigadas a prestar alimentos, poderão as demais ser chamadas a integrar o feito. Com esse entendimento, a Quarta Turma do STJ atendeu o pedido de um casal de avós, obrigados ao pagamento de pensão alimentícia complementar, para que os demais obrigados ao pagamento das prestações alimentícias fossem chamados ao processo.

No caso, os três menores, representados pela mãe, propuseram ação de alimentos contra seus avós paternos, alegando que o pai (filho dos réus) não estaria cumprindo a obrigação que lhe fora imposta, qual seja, o pagamento de pensão alimentícia mensal, no equivalente a 15 salários mínimos. Em razão desse fato, os netos pediram que seus avós complementassem a prestação alimentícia.

A juíza de primeiro grau, ao não acolher o pedido, esclareceu que a mera inadimplência ou atraso no cumprimento da obrigação por parte do alimentante não poderia, por si só, ocasionar a convocação dos avós para a satisfação do dever de alimentar.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, ao acolher o apelo dos netos, concluiu que aos avós paternos cabe complementar a pensão alimentícia paga pelo seu filho diante da ausência de cumprimento da obrigação alimentar assumida pelos pais das crianças. Inconformados, os avós paternos recorreram ao STJ.

Em seu voto, o relator, ministro Aldir Passarinho Junior, já aposentado, lembrou que não desconhece que a jurisprudência anterior do STJ orientava-se no sentido da não obrigatoriedade de figurarem em conjunto na ação de alimentos complementares os avós paternos e maternos. “No entanto”, afirmou o ministro, “com o advento do novo Código Civil, este entendimento restou superado, diante do que estabelece a redação do artigo 1.698 do referido diploma, no sentido de que, demandada uma das pessoas obrigadas a prestar alimento, poderão as demais ser chamadas a integrar o feito”.

No julgamento de outro recurso especial, a Quarta Turma também determinou a citação dos avós maternos, por se tratar de hipótese de litisconsórcio obrigatório simples. No caso, tratava-se de uma ação revisional de alimentos proposta por menor, representada por sua mãe, contra o pai e o avô paterno.

Na contestação, em preliminar, os réus levantaram a necessidade de citação também dos avós maternos, sob o entendimento de que devem participar como litisconsórcio necessário. Mas ela foi rejeitada. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul manteve o entendimento.

No STJ, os ministros consideraram mais acertado que a obrigação subsidiária – em caso de inadimplemento da principal – deve ser diluída entre os avós paternos e maternos na medida de seus recursos, diante da divisibilidade e possibilidade de fracionamento.

“Isso se justifica, pois a necessidade alimentar não deve ser pautada por quem paga, mas sim por quem recebe, representando para o alimentado, maior provisionamento tantos quantos réus houver no polo passivo da demanda”, afirmaram.

REsp 70740

Fonte: STJ

quarta-feira, 6 de julho de 2011

Concubina e esposa dividirão pensão

A Turma Regional de Uniformização (TRU) dos Juizados Especiais Federais (JEFs) da 4ª Região uniformizou, na última semana, entendimento de que uma mulher que se relacione com homem casado de forma estável poderá ter direito à metade da pensão por morte deste, desde que comprovada boa-fé e expectativa de que o relacionamento poderia evoluir para o casamento.

A ação que deu origem ao incidente foi impetrada pela concubina do falecido, que teve seu pedido de pensionamento negado pela 1ª Turma Recursal do RS sob o argumento de que não se configura união estável quando um dos companheiros já é casado. A autora apontou decisão da 2ª Turma Recursal de SC, que concedeu pensão em caso semelhante, e requereu a uniformização jurisprudencial.

Após examinar o incidente de uniformização, a relatora do processo, juíza federal Susana Sbrogio’ Galia, decidiu pela concessão. Segundo ela, “a realidade social abarca um amplo espectro de hipóteses de organização familiar (...) . No caso peculiar do concubinato em que um dos cônjuges já é casado, pode ser verificada, em muitas situações, a existência de verdadeiras famílias paralelas, inclusive com dependentes menores”.

Conforme a juíza, os parâmetros para considerar o concubinato uma entidade familiar são afetividade, estabilidade, ostentabilidade (considerada unidade familiar que se apresenta publicamente) e expectativa de evolução para o casamento. Susana entendeu que a existência dessas características comprova a boa-fé da autora, tendo esta direito a pensionamento.

Fonte: TRF 4

Ação de investigação de paternidade e coisa julgada

RE 363889/DF*

RELATOR: Min. Dias Toffoli


VOTO-VISTA DO MIN. LUIZ FUX

1. D. G. S., menor representado por sua mãe, V. L. S., ajuizou demanda em face de G. F. R., com pedido de que seja reconhecida a relação de filiação e, ainda, condenado este último a fornecer-lhe alimentos. Na própria inicial menciona o autor que, anteriormente, já havia ajuizado demanda idêntica, julgada improcedente, contudo, por insuficiência de provas, o que se deveu à falta de recursos financeiros para que, à época, pudesse custear exame de DNA.

2. Segundo o autor, porém, a edição da Lei Distrital nº 1.097/96 permitiria, após sua entrada em vigor, a realização do exame de DNA às custas do Distrito Federal, como elemento do regime da assistência jurídica aos desamparados (CF, art. 5º, LXXIV), razão pela qual ajuizou a demanda atual alicerçando-se unicamente na perspectiva de realização da referida prova técnica.

3. Nestes autos, o juiz de primeiro grau rejeitou a preliminar de coisa julgada suscitada pelo réu, ensejando a continuidade do processo. Contra tal decisão foi interposto agravo de instrumento, provido pela 5ª Turma do Tribunal de Justiça do Distrito Federal para determinar a extinção do processo sem exame de mérito, conforme a seguinte ementa:



CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - PRELIMINAR DE COISA JULGADA REJEITADA NA INSTÂNCIA MONOCRÁTICA - AGRAVO DE INSTRUMENTO - REPETIÇÃO DA AÇÃO PROPOSTA EM RAZÃO DA VIABILIDADE DA REALIZAÇÃO DO EXAME DE DNA ATUALMENTE - PRELIMINAR ACOLHIDA - PROVIMENTO DO RECURSO.

Havendo sentença transitada em julgado, que julgou improcedente a intentada ação de investigação de paternidade, proposta anteriormente pelo mesmo interessado, impõe-se o acolhimento da preliminar de coisa julgada suscitada neste sentido em sede de contestação, cuja eficácia não pode ficar comprometida, sendo inarredável esta regra libertadora do art. 468 do CPC, com atenção ao próprio princípio prevalente da segurança jurídica. Hipótese de extinção do feito sem julgamento do mérito.



4. Recorrem, agora, o Ministério Público do DF e o autor, pretendendo que esta Suprema Corte reverta a decisão do TJ/DF sob os seguintes fundamentos:



(i) violação ao âmbito de proteção da coisa julgada material (CF, art. 5º, XXXVI), ao argumento de que a sentença anterior não apreciou o mérito do conflito, porquanto não afirmada nem rejeitada a paternidade. Não lhe alcançaria, assim, a proteção constitucional da coisa julgada material, que, no campo das relações de parentesco, não poderia se sobrepor à verdade real. Além disso, o fundamento subjacente à coisa julgada, que consiste no princípio da segurança jurídica, não estaria presente na sentença anterior, na medida em que esta última não partiu de um mínimo grau de confiabilidade fática para rejeitar ou afirmar a paternidade.

(ii) violação ao direito fundamental à filiação (CF, art. 227, caput e § 6º), porquanto a instrumentalidade que rege as normas de processo não poderia conduzir a que a coisa julgada se sobrepusesse ao direito personalíssimo à identidade, razão pela qual, à luz do postulado da proporcionalidade, deve ser permitida a realização, in casu, do exame de DNA.

(iii) ofensa ao direito à assistência jurídica (CF, art. 5º, LXXIV), na medida em que a primeira decisão, como reconheceu o juiz sentenciante no feito anterior, foi resultado da hipossuficiência econômica do autor, que não pôde arcar com o exame de DNA no valor, à época, de U$ 1.500,00 (mil e quinhentos dólares). Eternizar esse resultado implicaria a preponderância de fatores econômicos sobre a verdade dos fatos, que tende a ser esclarecido pelo exame de DNA, hoje custeado pelo Distrito Federal por conta da Lei Distrital nº 1.097/96.



5. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se, em parecer (fls. 338-348), pelo provimento dos recursos extraordinários, ao fundamento de que o direito fundamental à filiação e o princípio da dignidade da pessoa humana devem ser prestigiados, como conseqüência da aplicação ao caso do postulado da proporcionalidade.

6. O eminente Min. Relator Dias Toffoli, ao trazer o feito a julgamento na sessão plenária de 07 de abril de 2011, votou pelo provimento dos recursos extraordinários. Após afirmar o perigo da utilização desmedida do princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento jurídico, aplicável, contemporaneamente, sem o devido rigor, frisou o relator o histórico do regime das relações de parentesco no direito brasileiro, para, após, destacar as mudanças operadas pela Constituição Federal de 1988 nesse tema. Foi objeto de particular menção a decisão tomada por esta Suprema Corte no Recurso Extraordinário nº 248.869/SP, em que, ao se reconhecer a constitucionalidade da legitimidade ativa do Ministério Público para ajuizamento, após provocação, de demanda de investigação de paternidade, realçou-se o status constitucional do direito à identidade, em especial pelo conhecimento da própria origem biológica.

7. Asseverou o Min. Relator, ainda, que a coisa julgada material, formada em demanda ajuizada quando o autor tinha oito anos de idade, não poderia servir de óbice a que, mesmo com vinte e oito anos atualmente, não seja garantido ao filho o direito a “uma resposta cabalmente fundamentada, calcada em uma prova de certeza inquestionável, acerca de sua veraz origem genética”. Como fundamento, assinalou-se que a garantia da coisa julgada material não poderia ser concebida em termos absolutos, devendo ceder passo à busca pela verdade em concretização ao direito personalíssimo em jogo. Foi noticiado, por fim, a tramitação de propostas legislativas no Congresso nacional para permitir a relativização da coisa julgada material em hipótese como a dos autos. Concluiu, assim, pelo afastamento do óbice processual da coisa julgada material in casu, permitindo o andamento da demanda com a produção da prova requerida.

8. Feito o relato do ocorrido até o momento, passo a votar.

9. Encontram-se em oposição, no caso presente, de um lado a garantia fundamental da coisa julgada material (CF, art. 5º, XXXVI), informada pelo princípio da segurança jurídica (CF, art. 5º, caput), e, de outro, segundo a argumentação dos recorrentes, o direito fundamental à filiação (CF, art. 227, caput e § 6º) e a garantia fundamental da assistência jurídica integral aos desamparados (CF, art. 5º, LXXIV). Essa última é pertinente à hipótese pelo fato de, na primeira demanda, ter sido a insuficiência de recursos o motivo para a falta de realização do exame de DNA – cujo custo, na década de 1980, era de U$ 1.500,00 (mil e quinhentos dólares) –, o que levou, ao final, à improcedência do pedido por ausência de provas, como consta do seguinte trecho da sentença já transitada em julgado, proferida em 1992:



“No caso, existem indicações de que algum tipo de relacionamento anterior havia entre o Requerido e a Representante do Autor. Não eram estranhos. Nem muito menos pareceu ao primeiro uma surpreendente e rematada sandice a pretensão da aventada paternidade. Isto resulta claro dos depoimentos. Não existem, entretanto, nos autos, elementos minimamente suficientes para assegurar tenha ocorrido, sequer uma vez, o ato sexual entre os dois. E, ainda que tenha ocorrido, que haja sido essa relação específica a causa da concepção do Autor. A prova oral, produzida pelas partes é absolutamente frágil, imprecisa e pouco relevante, no que interessa à essência da questão em tela. E a documental, menos relevante ainda.

Lamentável, sob todos os aspectos, a impossibilidade de ter-se aqui, a prova pericial; sobretudo com a precisão hoje assegurada pelo D.N.A. Resta o consolo de, neste e noutros tantos casos semelhantes, ficar a parte autora sempre com a possibilidade de, recorrendo, tentar ver o custeio de tal prova se viabilizar, para insistir na Justiça. Fica a esperança, também e o apelo reiterado, de que o próprio Poder Público, no caso através do Egrégio Tribunal de Justiça, possa no futuro vir a assumir (mediante convênios, ou outra forma) esse ônus perante uma população, via de regra, carente dos meios até para as despesas cartorárias, tanto mais para uma prova tão onerosa. E que, em muitos casos, resultará na sua cobrança, posteriormente, da parte sucumbente, com freqüência, mais bem servida pela fortuna, quando procedente a pretensão”.



10. O tema é dos mais candentes na doutrina processual, dando margem a uma profunda divergência entre autores de igual renome, cada qual com argumentos também igualmente razoáveis. É função de que não pode se furtar este Supremo Tribunal Federal, portanto, conceder uma resposta à sociedade acerca do modo como deve ser entendida, no terreno das garantias fundamentais do processo, o regime da coisa julgada material, mormente quando em suposto choque com outras cláusulas constitucionais, dado o papel de guardião da Constituição que lhe foi conferido pelo texto constitucional (CF, art. 102, caput).

11. Uma baliza preliminar é preciso deixar desde logo firmada, contudo. Ao contrário do que consta das alegações dos recorrentes, a improcedência por insuficiência de provas, no campo da teoria do processo, constitui, sim, um julgamento de mérito, e não uma sentença meramente terminativa. Tocar no mérito de uma demanda é apreciar o pedido formulado pelo autor, julgando-o procedente ou improcedente, seja por conta da prova produzida, seja em razão das regras de direito material aplicáveis ao caso. O julgamento conforme o ônus da prova, como ensina o Prof. Barbosa Moreira, tem lugar justamente nos casos em que, apesar da insuficiência da prova produzida, não pode o magistrado se omitir no dever de prestar jurisdição a respeito da pretensão veiculada, de vez que inadmissível, nos dias atuais, o non liquet (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Julgamento e ônus da prova, In: Temas de direito processual, Segunda Série, 1980, p. 74).

12. Assim, houve, de forma inequívoca, sentença de mérito no primeiro processo, de modo que a conclusão ali alcançada foi tocada, sim, pela coisa julgada material, nos termos dos arts. 467 e 468 do Código de Processo Civil. Vale esclarecer que a coisa julgada secundum eventum probationis apenas ocorre, no direito brasileiro, nos casos em que há expressa previsão legal, a exemplo do que se passa com a ação popular – Lei nº 4.717/65, art. 18 –, com a lei da ação civil pública – Lei nº 7.347/85, art. 16 – e, ainda, com as ações coletivas disciplinadas pelo Código de Defesa do Consumidor a respeito de direitos difusos e coletivos – CDC, art. 103, inc. I e II (Ressaltam a excepcionalidade de tal regime TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão, São Paulo: Ed. RT, 2005, p. 58-61; BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Julgamento e ônus da prova, In: Temas de direito processual, Segunda Série, 1980, p. 81; e ARAÚJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. Ações coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos individuais homogêneos, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 171 e segs.). Embora as situações não sejam idênticas, já a doutrina clássica assinalava o perigo de se condicionar a presença de coisa julgada ao teor da sentença de mérito, tendo assim se manifestado o Prof. Enrico Tullio Liebman, com base nas lições de Chiovenda, a respeito da coisa julgada secundum eventum litis, reputada “inadmissível, devendo ser idênticos seu âmbito e sua extensão, qualquer que seja o teor da sentença, isto é, julgue ela procedente ou improcedente a demanda” (LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa, Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 24-5).

13. Houve, portanto, coisa julgada material no processo anterior, de forma alguma afastada pela fundamentação lastreada apenas na ausência de provas. E é por essa razão que a decisão a ser tomada nestes autos não pode passar ao largo da controvérsia em torno da cognominada relativização da coisa julgada material.

14. Firmada essa premissa, ainda outra ressalva inicial tem de ser feita. É que encontram-se, em tese, inseridos no grande rol de questões relacionadas à relativização da coisa julgada material temas com perfis sutilmente diversos. Deveras, nesse rol se encaixam, por exemplo, as seguintes hipóteses: (i) o ataque a decisões transitadas em julgado não por conta apenas de uma interpretação jurídica, mas em razão da superveniência, dado o avanço da tecnologia, de meios de prova inexistentes à época da prolação da decisão, que, dependendo do resultado que se possa deles extrair para a instrução da causa, conduziriam a conclusão diversa da alcançada na decisão anterior, e que, apenas nesse caso, restaria configurada a violação de princípios ou regras constitucionais pela manutenção da coisa julgada; (ii) o puro e simples questionamento de decisões transitadas em julgado que já se chocassem, por uma pura interpretação de direito a ser realizada pelo julgador do caso concreto, com o teor de algum direito ou garantia constitucional; e (iii) a impugnação de decisões transitadas em julgado na fase de execução de condenações de pagar quantia certa, quando a lei em que havia se fundado a decisão exequenda tiver a respectiva constitucionalidade rejeitada em decisão do Supremo Tribunal Federal, como prevêem no âmbito do processo civil e do processo trabalhista, respectivamente, os arts. 475-L, §1º, e 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil e o art. 884, §5º, da CLT.

15. Cada uma dessas hipóteses apresenta particularidades que não podem ser ignoradas, e que se refletem diretamente na análise da respectiva compatibilidade com a Constituição Federal. No caso presente, contudo, trata-se apenas do exame da primeira hipótese narrada acima, e apenas a isto deve se restringir a decisão a ser tomada, isto é, sobre (i) a possibilidade de afastamento de coisa julgada material (ii) formada a respeito de relação de filiação (iii) diante da superveniência de novo meio de prova em razão de evolução tecnológica, meio este dotado de altíssimo grau de confiabilidade e capaz, justamente por isso, de reverter, por si só, a conclusão do julgamento anterior, e (iv) cuja realização não se mostrara possível por conta da deficiência do regime da assistência jurídica aos hipossuficientes. Essas balizas são essenciais para a definição da ratio decidendi a ser firmada neste leading case, na linha do que decidido preliminarmente ao ser reconhecida a repercussão geral deste recurso extraordinário.

16. Preambularmente, merece ser destacado que, no cenário jurisprudencial brasileiro, a polêmica em torno da relativização da coisa julgada em demandas de investigação de paternidade também alcançou o Superior Tribunal de Justiça, órgão constitucionalmente acometido da função de tutelar a observância das normas infraconstitucionais (CF, art. 105, III).

17. De início, o STJ havia se dividido em duas linhas jurisprudenciais: a primeira manifestava-se contrariamente à possibilidade de ajuizamento de nova demanda, a exemplo do decidido no REsp nº 107.248/GO, Rel. Min. Menezes Direito, 3ª Turma, DJ 29/06/1998; já a segunda linha de precedentes era favorável ao afastamento da coisa julgada, conforme decidido, exemplificativamente, nos seguintes casos: REsp 226.436/PR, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª TURMA, DJ 04/02/2002; e REsp 826.698/MS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJe 23/05/2008.

18. Porém, a Segunda Seção do STJ, no final do ano de 2008, uniformizou o entendimento pela impossibilidade de se afastar a coisa julgada material mesmo diante da perspectiva de realização de exame de DNA, conforme o seguinte precedente:



“PROCESSO CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. Coisa julgada decorrente de ação anterior, ajuizada mais de trinta anos antes da nova ação, esta reclamando a utilização de meios modernos de prova (exame de DNA) para apurar a paternidade alegada; preservação da coisa julgada. Recurso especial conhecido e provido”. (REsp 706.987/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. p/ Acórdão Min. Ari Pargendler, 2ª Seção, DJe 10/10/2008)



19. Em seu núcleo, a tese ali firmada teve por fundamento o primado do princípio da segurança jurídica, que seria ferido em seu âmago caso fosse desfeita a proteção constitucionalmente assegurada à coisa julgada material. Não seria lícito, sob esse prisma, submeter a coisa julgada a renovados ataques a cada descoberta científica, com sensível impacto na estabilidade por que devem se pautar as relações sociais.

20. Essa tese vem sendo reafirmada, atualmente, em diversos precedentes, todos eles prestigiando a garantia constitucional da coisa julgada material à luz do princípio da segurança jurídica: REsp 960.805/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, DJe 18/05/2009; AgRg no REsp 646.140/SP, Rel. Min. João Otávio Noronha, 4ª Turma, DJe 14/09/2009; AgRg no REsp 363.558/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, julgado em 04/02/2010, DJe 22/02/2010; AgRg no REsp 895.545/MG, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª Turma, DJe 07/06/2010; e AgRg no REsp 899.981/MG, Rel. Min. Vasco della Giustina (desembargador convocado do TJ/RS), 3ª Turma, DJe 01/09/2010.

21. No plano constitucional, a garantia da coisa julgada material tem assento, no direito brasileiro, desde a Constituição de 1934 como uma regra expressa (CF/34, Art 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: (...) 3) A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.). Na Carta de 88, sua previsão encontra-se no inciso XXXVI do rol dos direitos e garantias fundamentais constante do art. 5º, segundo o qual “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. A redação do dispositivo, por sua literalidade, interditaria apenas a atuação do legislador que fosse contrária à imutabilidade das decisões judiciais passadas em julgado, e não, a rigor, de quaisquer outros agentes investidos de poder público. Não é essa, evidentemente, a teleologia que deve ser extraída do texto da Constituição: na verdade, se sequer ao legislador, dotado do batismo democrático, é lícita a intervenção contrária à proclamação judicial, em definitivo, da vontade concreta da lei, aos demais Poderes constituídos, que se subordinam ao princípio da legalidade, jamais, como regra, poderia se passar de modo diferente (TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão, São Paulo: Ed. RT, 2005, p. 50-2).

22. Na essência, a proteção à coisa julgada material é uma decorrência do princípio da segurança jurídica (CF, art. 5º, caput), na medida em que se destina à pacificação dos conflitos sociais. É através da proteção do que já decidido em definitivo pelo Judiciário que se promove a confiança recíproca entre os atores da sociedade, que podem pautar suas condutas à luz dos efeitos já oficialmente proclamados dos atos por eles praticados, e com isso planejando o futuro a ser trilhado. Tanto o vencedor quanto o vencido, sob certo ângulo, beneficiam-se da indiscutibilidade inerente à coisa julgada, pois mesmo o segundo passa a saber, com precisão, a exata medida em que sua esfera jurídica restou subordinada ao interesse do adversário (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Considerações sobre a chamada “relativização” da coisa julgada material. In: Temas de direito processual, Nona Série. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 245).

23. O princípio da segurança jurídica é tão relevante que, além de contribuir para a duração de um sistema político, na sua ausência, qualquer sociedade entra em colapso. Ela é um dos mais elementares preceitos que todo ordenamento jurídico deve observar. Nesse diapasão, cumpre a todo e qualquer Estado reduzir as incertezas do futuro, pois, segundo pontifica Richard S. Kay, “um dos mais graves danos que o Estado pode infligir aos seus cidadãos é submetê-los a vidas de perpétua incerteza” (No original: “One of the most serious injuries the state can inflict on its subjects is to commit them to lives of perpetual uncertainty”. KAY, Richard S.. American Constitutionalism. In: Constitutionalism: Philosophical Foundations. Ed. Larry Alexander. Cambridge: Cambridge University Press, 1998, p. 22. Sua citação foi feita em KIRSTE, Stephan. Constituição como Início do Direito Positivo. A estrutura temporal das constituições. In: Anuário dos Cursos de Pós-Graduação em Direito. Número 13. Recife: Universidade Federal de Pernambuco, Centro de Ciências Jurídicas, Faculdade de Direito do Recife, 2003, p. 116).

24. Em última análise, portanto, a garantia da coisa julgada material pode ser reconduzida, ainda que indiretamente, também ao princípio-matriz da Constituição Federal, verdadeiro fundamento da República Federativa do Brasil, consistente na dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III). Com efeito, no núcleo do princípio da dignidade da pessoa humana reside a possibilidade de que cada indivíduo, dotado de igual consideração e respeito por parte da comunidade em que se insere, formule e ponha em prática seu plano ideal de vida, traçando os rumos que entende mais afeitos ao livre desenvolvimento de sua personalidade (SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2004, p. 113). O projeto individual de futuro, no entanto, deve partir, para concretizar-se, de premissas dotadas de confiabilidade, cuja higidez não seja colocada em xeque a cada novo momento. E é justamente sobre essas premissas que a Constituição Federal, no art. 5º, XXXVI, coloca o manto da inalterabilidade, protegendo o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada material das incertezas que as mudanças do futuro poderiam ocasionar.

25. No plano do direito comparado, a proteção da coisa julgada, quando não estabelecida de modo expresso na Constituição, é entendida como uma decorrência do direito à tutela jurisdicional efetiva (CF, art. 5º, XXXV), pois a resposta do Judiciário, para ser eficaz do ponto de vista social, não pode ficar eternamente à mercê de modificações e reversões (GRECO, Leonardo. Eficácia da declaração erga omnes de constitucionalidade ou inconstitucionalidade em relação à coisa julgada anterior, In: Relativização da coisa julgada (org. Fredie Didier Jr.). Salvador: Editora Jus Podium, 2004, p. 255).

26. Na Espanha, por exemplo, a intangibilidade da coisa julgada tem assento nos princípios da segurança jurídica – CE, art. 9.3 – e da tutela jurisdicional efetiva – CE, art. 24.1 (RINCÓN, Jorge Carreras del. Comentarios a la doctrina procesal civil del tribunal constitucional y del tribunal supremo, Madrid: Marcial Pons, 2002, p. 411; AROCA, Juan Montero e MATÍES, José Flors. Amparo constitucional y proceso civil, Valência: Tirant lo blanch, 2008, p. 86; JUNOY, Joan Picó y. Las garantias constitucionales del proceso, Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1997, p. 69; AROCA, Juan Montero. Processo (civil y penal) y garantia – el proceso como garantia de libertad y de responsabilidad, Valência: Tirant lo Blanch, 2006, p. 368; e LLOBREGAT, José Garberí. Constitución y derecho procesal – los fundamentos constitucionales del derecho procesal, Navarra: Civitas/Thomson Reuters, 2009, p. 218.). Foi sob este prisma que o Tribunal Constitucional Espanhol reafirmou a importância da coisa julgada no catálogo dos direitos fundamentais, por exemplo, nas sentenças STC 119/1988, STC 189/1990, STC 231/1991, STC 142/1992, STC 34/1993, STC 43/1998 e STC 112/1999 (AROCA, Juan Montero e MATÍES, José Flors. Amparo constitucional y proceso civil, Valência: Tirant lo blanch, 2008, p. 86).

27. Da mesma forma, também a Corte Européia de Direitos Humanos assinala que a coisa julgada é um elemento indispensável para a concretização do direito à tutela jurisdicional efetiva, conforme decidido nos casos Brumarescu v. Romênia, julgado em 28/10/99; Pullar v. Reino Unido, j. em 10/06/96; e Antonetto v. Itália, j. em 20/07/2000 (apud GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil – vol. II, Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 361).

28. Como se sabe, a jurisdição cumpre o seu escopo de pacificação social através da imperatividade e da imutabilidade da resposta jurisdicional. O fato de para cada litígio corresponder uma só decisão, sem a possibilidade de reapreciação da controvérsia após o que se denomina trânsito em julgado da decisão, caracteriza essa função estatal e a difere das demais (A coisa julgada “es el atributo específico de la jurisdicción”, segundo COUTURE, in Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 1951, p. 304). O fundamento substancial da coisa julgada, na realidade, é eminentemente político, uma vez que o instituto visa à preservação da estabilidade e segurança sociais (Nesse sentido Prieto Castro, in Derecho Procesal Civil, 1946, vol. I, p. 381. Chiovenda assentava a explicação da coisa julgada na “exigência social da segurança no gozo dos bens da vida”, in Instituições de Direito Processual Civil, 1942, vol. I, pp. 512 e 513), revelando fator de equilíbrio social na medida em que os contendores obtêm a última e decisiva palavra do Judiciário acerca do conflito intersubjetivo. Politicamente, a coisa julgada não está comprometida nem com a verdade nem com a justiça da decisão. Uma decisão judicial, malgrado solidificada, com alto grau de imperfeição, pode perfeitamente resultar na última e imutável definição do Judiciário, porquanto o que se pretende através dela é, repita-se, a estabilidade social.

29. Ocorre que nenhuma norma constitucional, nem mesmo a regra da coisa julgada ou o princípio da segurança jurídica, pode ser interpretada isoladamente. A Constituição brasileira em vigor caracteriza-se como um típico compromisso entre forças políticas divergentes, que em 1988 se uniram para definir um destino coletivo em comum (A respeito das diferentes forças políticas que atuaram na assembléia constituinte de 1987-88, cf. PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988 – progressistas, conservadores, ordem econômica e regras do jogo, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2008), balizando a atuação dos poderes políticos através das regras e dos princípios definidos no pacto constitucional. Trata-se de compromisso porquanto a base plural da sociedade, no momento constituinte, assinalava relevância a valores díspares, sem uma univocidade ideológica, provocando a convivência, por exemplo, da liberdade de expressão (CF, art. 5º, IV) e do direito à intimidade (CF, art. 5º, X), da proteção do consumidor (CF, art. 5º, XXXII, e art. 170, V) e do princípio da livre iniciativa (art. 170, caput), e de muitos outros casos mais.

30. A finalidade por detrás deste pacto político abrangente, como explicita o art. 3º do texto Constitucional, consiste em conduzir o Estado brasileiro à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, garantindo o desenvolvimento nacional de forma a erradicar a pobreza, a marginalização e a reduzir as desigualdades sociais e regionais, com a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (CF, art. 3º, inc. I a IV). É justamente na concretização de tais metas, porém, que o caráter compromissório da Carta de 1988 se mostra mais evidente, porquanto no caminhar para atingir tais desideratos podem entrar em rota de colisão valores igualmente caros ao texto constitucional.

31. Nesses casos, que sob um primeiro ângulo poderiam ensejar verdadeiras arbitrariedades pelo intérprete, ao optar, em voluntarismo, pela norma que lhe parecesse merecedora de maior prestígio, impõe-se, como ensina a novel teoria da interpretação constitucional, a harmonização prudencial e 1a concordância prática dos enunciados constitucionais em jogo, a fim de que cada um tenha seu respectivo âmbito de proteção assegurado, como decorrência do princípio da unidade da Constituição (SANCHÍS, Luis Prieto. El Juicio de ponderación, In: Justicia constitucional y derechos fundamentales, Madrid: Editorial Trotta, 2009, p. 188; BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2005, p. 32; BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo – os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo, São Paulo: Ed. Saraiva, 2009, p. 302-4; e GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988, São Paulo: Ed. Malheiros, 2005, p. 166). Em outras palavras, cabe ao intérprete conciliar as normas constitucionais cujas fronteiras não se mostram nítidas à primeira vista, assegurando a mais ampla efetividade à totalidade normativa da Constituição, sem que qualquer de seus vetores seja relegado ao vazio, desprovido de eficácia normativa.

32. Todo esse caminho lógico a ser percorrido para a harmonização de comandos normativos indicando soluções opostas demanda do aplicador da Constituição a reconstrução do sistema de princípios e de regras exposto no seu texto, guiado por um inafastável dever de coerência (NETO, Cláudio Pereira de Souza. Ponderação de princípios e racionalidade das decisões judiciais: coerência, razão pública, decomposição analítica e standards de ponderação, In: Constitucionalismo democrático e governo das razões, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2011, p. 144-7). E é somente quando essa tentativa de definição dos limites próprios a cada norma fundamental se mostrar infrutífera, já que sobrepostos os respectivos âmbitos de proteção, que cabe ao intérprete fazer o uso da técnica da ponderação de valores, instrumentalizada a partir do manuseio do postulado da proporcionalidade (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos, São Paulo: Ed. Malheiros, 2009, p. 163 e segs.), a fim de operar concessões recíprocas, tanto quanto se faça necessário, entre os enunciados normativos em jogo, resguardado, sempre, o núcleo essencial de cada direto fundamental (PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2006, p. 297-382). E por não ser lícito, mesmo nessas hipóteses, a ablação da eficácia, em abstrato, das normas constitucionais, o resultado do método ponderativo há de ser o estabelecimento de uma relação de precedência condicionada (ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios constitucionales, 1993, p. 92) entre os princípios em jogo, identificando-se o peso prevalecente de uma das normas com o devido balizamento por parâmetros (standards) interpretativos que reduzam a arbitrariedade e estimulem a controlabilidade intersubjetiva do processo decisório.

33. O drama humano narrado nestes autos, como já visto, coloca em rota de colisão as normas constitucionais que tutelam a coisa julgada material (CF, art. 5º, XXXVI) e o direito fundamental à filiação (CF, art. 227, caput e § 6º), aliado à garantia fundamental da assistência jurídica integral aos desamparados (CF, art. 5º, LXXIV). O primeiro dos dispositivos mencionados consubstancia verdadeira regra jurídica, porquanto enuncia uma hipótese de incidência e, simultaneamente, o comando a ser desencadeado pela configuração de seus pressupostos de fato, isto é: a invalidade de qualquer ato do poder público que afronte a autoridade da coisa julgada material (Nesse sentido, afirmando a natureza de regra da garantia da coisa julgada material, cf. BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 223 e 226.). Já os dois últimos dispositivos assumem a forma de princípios jurídicos, apontando para estados ideais a serem alcançados sem predeterminar, desde logo, quais as condutas vedadas ou permitidas e quais os efeitos que, em cada caso, devem ser produzidos.

34. Na forma em que configurado o litígio in casu, não há modo de prestigiar a coisa julgada material sem que, simultaneamente, sejam colocados de lado os dois outros princípios constitucionais contrapostos: impedir o prosseguimento da demanda, reconhecendo-se o óbice da coisa julgada material, implica vedar peremptoriamente a elucidação, à luz da nova prova técnica disponível – o exame de DNA –, da origem biológica do autor, não trazida à tona, na demanda anterior já julgada, por consequência da insuficiência do sistema estatal de assistência jurídica aos necessitados. E, de outro lado, o raciocínio simétrico também se mostra verdadeiro: tolerar a realização do exame técnico nestes autos, como fruto da admissibilidade da demanda, colocará em xeque inarredável a regra da coisa julgada material, desfazendo a proteção que ela visa a promover.

35. Os dois vetores mostram-se, assim, inconciliáveis, de modo que a prevalência de um leva ao afastamento da eficácia normativa do outro para a solução da presente controvérsia. Em um cenário como este, e na linha do que já mencionado, a única opção metodologicamente válida é a utilização, por esta Corte Constitucional, da técnica da ponderação.

36. Ressalte-se desde logo que a previsão normativa da garantia da coisa julgada sob a forma de regra não é suficiente, por si só, para pôr fim a qualquer perspectiva de ponderação. Como vem reconhecendo a novel doutrina da hermenêutica constitucional, também as regras jurídicas, em hipóteses excepcionais, submetem-se a um raciocínio ponderativo (Assim, por exemplo, ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos, São Paulo: Ed. Malheiros, 2009, p. 112 e segs. Em sentido próximo, mas com distinções sensíveis, BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2005, p. 201 e segs.). Para tanto, deve ser realçada a razão subjacente à regra, isto é, o princípio que informa a sua interpretação finalística e a sua aplicação aos casos concretos: in casu, é o princípio da segurança jurídica (CF, art. 5º, caput), como já visto, que serve de manancial para a definição do sentido e do alcance da garantia da coisa julgada material. Não basta, no entanto, cotejar, imediatamente após isso, o peso de tal razão subjacente diante dos outros princípios em jogo. É imprescindível que se leve em conta, ainda, que as regras jurídicas, como categoria normativa, têm por reflexo, em sua aplicação, a promoção de valores como previsibilidade, igualdade e democracia: a aplicação das regras promove a previsibilidade pela certeza de que a configuração de seus pressupostos de fato desencadeará a consequência estabelecida em seu enunciado normativo; a igualdade, pois cada agente social que se deparar com a hipótese de incidência de uma regra poderá se pautar, diante dos demais membros da comunidade, de acordo com o que ela prescreve, sem que seu regime jurídico fique a depender de padrões comportamentais vagas ou imprecisos, definidos casuisticamente; e a democracia, na medida em que o legislador, constitucional ou ordinário, ao fixar um comando normativo através de uma regra jurídica, já realiza desde logo uma decisão conteudística sobre o que deve ser, sem que delegue ao judiciário a maleabilidade na definição da conduta válida à luz do Direito (Nesse sentido, cf. SCHAUER, Frederick. Thinking like a lawyer – a new introduction to legal reasoning, Cambridge: Harvard University Press, 2009, p. 35 e 195-6; e, do mesmo autor, Playing by the rules – a philosophical examination of rule-based decision-making in law and in life, Oxford: Clarendon Press, 2002, p. 135-66).

37. Assim, a técnica da ponderação apenas poderá levar ao afastamento de uma regra jurídica quando restar demonstrado, de modo fundamentado, que os princípios que lhe são contrapostos superam, axiologicamente, o peso (i) da razão subjacente à própria regra e (ii) dos princípios institucionais da previsibilidade, da igualdade e da democracia. Deste modo, como afirma o Prof. Luís Roberto Barroso especificamente quanto à tese da relativização da coisa julgada material (BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 226), a técnica da ponderação, instrumentalizada pelo postulado da proporcionalidade, tem de ser usada com cautela, já que a previsão da coisa julgada como uma regra “reduz a margem de flexibilidade do intérprete”.

38. A hipótese dos autos, no entanto, tende a caracterizar justamente a excepcionalidade capaz de autorizar o afastamento da regra da coisa julgada material, em prol dos direitos fundamentais à filiação e à assistência jurídica aos necessitados.

39. Com efeito, a Carta constitucional de 1988 fixou o princípio da dignidade da pessoa humana como um fundamento da República (CF, art. 1º, III). Disso decorre uma prevalência axiológica inquestionável sobre todas as demais normas da Constituição, que devem ser interpretadas invariavelmente sob a lente da dignidade da pessoa humana (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direito fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 124-5; e SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2004, p. 110). Assim, é a própria dignidade da pessoa humana que deve servir de norte para a definição das diversas regras e dos diversos subprincípios estabelecidos no texto constitucional, funcionando como verdadeiro vetor interpretativo para a definição do âmbito de proteção de cada garantia fundamental. Mais do que isso: é também a dignidade da pessoa humana que deve servir como fiel da balança para a definição do peso abstrato de cada princípio jurídico estabelecido na Constituição Federal de 1988. Segundo Robert Alexy, a ponderação de valores deve ser conduzida à luz do exame (i) do peso abstrato dos princípios em conflito, (ii) da intensidade de interferência, no princípio oposto, que se faz necessária para a preservação da eficácia de um direito fundamental, e (iii) da confiabilidade das premissas empíricas, nas quais se fundam as afirmações a respeito da configuração de violação ou de promoção da efetividade de uma norma fundamental (ALEXY, Robert. On balancing and subsumption: a structural comparison, In: Ratio Juris, v. 16, nº 4, 2003, p. 433-449).

40. Sob este prisma, no núcleo essencial da dignidade da pessoa humana há de ser tido como presente o direito fundamental à identidade pessoal do indivíduo, que se desdobra, dentre outros aspectos, na identidade genética (BARBOZA, Heloísa Helena. Direito à identidade genética, In: Juris poiesis, Edição temática: biodireito, 2004, p. 129; e MORAES, Maria Celina Bodin de. Recusa à realização do exame de DNA e direitos da personalidade, In: Na medida da pessoa humana – estudos de direito civil-constitucional, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2010, p. 171). A inserção de cada pessoa no mundo, para que possa realizar todas as suas potencialidades, é feita em função de sua história, projetando a auto-imagem e a identidade pessoal a partir de seus dados biológicos inseridos em sua formação, advindos de seus progenitores (ALMEIDA, Maria Christina de. O DNA e estado de filiação à luz da dignidade humana, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 79). É com o conhecimento do estado de filiação que se fincam as premissas da atribuição à pessoa humana de reconhecimento e de distinção no cenário social, permitindo sua autodeterminação no convívio com os iguais.

41. O projeto de vida individual, o plano pessoal de felicidade que todo membro da coletividade tem o direito de formular e a prerrogativa de almejar realizar, portanto, torna-se dependente da investigação da origem de cada um: ser reconhecido filho de seus genitores e ter ciência da própria origem biológica são prerrogativas ínsitas à necessidade do ser humano de conhecer a si mesmo e de ser identificado na sociedade (GOMES, Flávio Marcelo. Coisa julgada e estado de filiação – o DNA e o desafio à estabilidade da sentença, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Ed., 2009, p. 39 e 249). É assim que o status de filho, mais do que fonte de direitos patrimoniais, ostenta um inquestionável viés existencial, como um substrato fundamental para a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana.

42. Com efeito, na visão tradicional do direito civil, que vigorou até o progresso científico alcançado no último quarto do século passado, a posição particular da pessoa natural no seio social era definida predominantemente por seu nome. Era através desse sinal distintivo da personalidade, que a integra e a individualiza, que se alcançava a unidade fundamental, celular, da vida jurídica, que consiste na pessoa humana (BARBOZA, Heloísa Helena. Direito à identidade genética, In: Juris poiesis, Edição temática: biodireito, 2004, p. 127). A construção da identidade pessoal, no entanto, sofreu forte influxo pelo desenvolvimento das pesquisas em torno do genoma humano (MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da dignidade da pessoa humana, In: Na medida da pessoa humana – estudos de direito civil-constitucional, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2010, p. 99), e que hoje figura como a última fronteira para a individualização da identidade pessoal.

43. É sob esse ângulo que se pode apontar, hoje, a construção de um direito fundamental à identidade genética, por força do qual se torna factível esclarecer, como antes não era possível, a origem e a historicidade pessoal de cada membro componente da sociedade, principalmente através do exame de DNA. A identidade, nesse novo contexto, passa a ser concebida como o complexo de elementos que individualizam cada ser humano, distinguindo-o dos demais na coletividade, conferindo-lhe autonomia para que possa se desenvolver e se firmar como pessoa em sua dignidade, sendo, portanto e nessa medida, expressão objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana (BARBOZA, Heloísa Helena. A proteção da identidade genética, In: Dignidade da pessoa humana – fundamentos e critérios interpretativos, (orgs.) Agassiz Almeida Filho e Plínio Melgaré, São Paulo: Ed. Malheiros, 2010, p. 84).

44. A imbricação entre tal direito e o núcleo do princípio da dignidade da pessoa humana é mais do que evidente. Deveras, o conteúdo semântico do termo dignidade remete à estima, ao valor que deve ser reconhecido a cada pessoa por seus pares e pelo Estado. Já em Kant se lia a lição, hoje tão em voga na doutrina contemporânea, de distinguir a valoração no mundo social segundo as categorias do preço e da dignidade, sendo esta última a medida ínsita à aferição do valor moral que todo ser humano, por sua própria natureza, carrega em seu interior (MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da dignidade da pessoa humana, In: Na medida da pessoa humana – estudos de direito civil-constitucional, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2010, p. 81). E este valor, essa individualidade própria a cada um, e que permite o amplo desenvolvimento da personalidade, depende do conhecimento das próprias origens, em especial no que toca ao seu substrato biológico.

45. É nessa linha, por exemplo, que a Constituição Portuguesa de 1976, em seu art. 26, nº 3, prevê disposição que proclama, de forma expressa e categórica, o direito fundamental à identidade genética, vinculando-o diretamente à promoção da dignidade da pessoa humana, in verbis:



Artigo 26.º

Outros direitos pessoais

1. A todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação.

2. A lei estabelecerá garantias efectivas contra a obtenção e utilização abusivas, ou contrárias à dignidade humana, de informações relativas às pessoas e famílias.

3. A lei garantirá a dignidade pessoal e a identidade genética do ser humano, nomeadamente na criação, desenvolvimento e utilização das tecnologias e na experimentação científica.

4. A privação da cidadania e as restrições à capacidade civil só podem efectuar-se nos casos e termos previstos na lei, não podendo ter como fundamento motivos políticos.



46. Não se ignora, evidentemente, que, no campo do direito civil, vem sendo reconhecido o estado de filiação por decorrência de três espécies de vínculos: jurídicos, biológicos ou sócio-afetivos (BARBOZA, Heloísa Helena. Direito à identidade genética, In: Juris poiesis, Edição temática: biodireito, 2004, p. 124-5: “Ao lado dos aspectos anteriormente abordados de forma panorâmica, deve-se considerar que a paternidade recebeu diferentes tratamentos legislativos e doutrinários no Brasil, podendo ser apontados três critérios para seu estabelecimento: a) o critério jurídico, previsto no Código Civil, sendo a paternidade presumida nos casos ali previstos, independentemente da existência ou não de correspondência com a realidade; b) o critério biológico, hoje predominante como antes mencionado, pelo qual prevalece o vínculo genético; e c) o critério socioafetivo, fundamentado nos princípios do melhor interesse da criança e da dignidade da pessoa humana, segundo o qual o pai deve ser aquele que exerce tal função, mesmo que não haja o vínculo de sangue”). No caso em exame, contudo, dada a inaplicabilidade da primeira e da última espécie de vínculo, já que não atingido o demandante por qualquer presunção estabelecida pelo direito material – ressalte-se que da certidão de nascimento consta apenas o nome de sua mãe, e não de seu progenitor (fls. 14) – nem tampouco recebedor do afeto indispensável ao convívio paternal, põe-se em discussão apenas a busca pela origem genética do autor, sem que essa pretensão conflite com qualquer outra lógica material de paternidade em vigor.

47. Ademais, a vinculação entre o direito à filiação, como condição para o desenvolvimento da personalidade, e o princípio da dignidade da pessoa humana resulta até mesmo do texto expresso da Constituição. Com efeito, a Constituição confere especial proteção à família, conforme art. 226 e seguintes. A previsão literal do direito à filiação encontra-se no § 6º, parte final, do art. 227, e que se insere no âmago, evidentemente, da própria configuração da entidade familiar. E é ao tratar do planejamento familiar, isto é, da forma como será conduzido o desenvolvimento da personalidade no seio da família, que a Constituição menciona expressamente, no § 7º do art. 226, que, “fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas”.

48. De outro lado, também no caput do art. 227 a redação da Constituição torna clara a imbricação entre a família e a promoção da dignidade humana da criança, do adolescente e do jovem, ao afirmar ser “dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. E as condições para o cumprimento de tal dever, que funcionaliza a entidade familiar em prol da consagração da dignidade de seus membros, dependem, como premissa básica, do estabelecimento do vínculo de filiação, alcançado através do conhecimento da origem biológica do autor nestes autos.

49. Há, portanto, até textualmente uma imbricação necessária entre direito à filiação, proteção constitucional à família e o princípio da dignidade da pessoa humana no sistema das normas constitucionais.

50. A relevância constitucional do direito à identidade já foi proclamada por este Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 248.869, como destacado pelo Min. Dias Toffoli em seu voto. Naquele julgado, ao se reconhecer a constitucionalidade da legitimidade ativa do Ministério Público para ajuizamento, após provocação, de demanda de investigação de paternidade, foi frisada a íntima conexão entre o direito à conhecimento da própria origem biológica e a dignidade da pessoa humana, conforme ementa da lavra do Rel. Min. Maurício Corrêa, verbis:



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA AJUIZAR AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. FILIAÇÃO. DIREITO INDISPONÍVEL. INEXISTÊNCIA DE DEFENSORIA PÚBLICA NO ESTADO DE SÃO PAULO.

1. A Constituição Federal adota a família como base da sociedade a ela conferindo proteção do Estado. Assegurar à criança o direito à dignidade, ao respeito e à convivência familiar pressupõe reconhecer seu legítimo direito de saber a verdade sobre sua paternidade, decorrência lógica do direito à filiação (CF, artigos 226, §§ 3o, 4o, 5o e 7o; 227, § 6o).

2. A Carta Federal outorgou ao Ministério Público a incumbência de promover a defesa dos interesses individuais indisponíveis, podendo, para tanto, exercer outras atribuições prescritas em lei, desde que compatível com sua finalidade institucional (CF, artigos 127 e 129).

3. O direito ao nome insere-se no conceito de dignidade da pessoa humana e traduz a sua identidade, a origem de sua ancestralidade, o reconhecimento da família, razão pela qual o estado de filiação é direito indisponível, em função do bem comum maior a proteger, derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria (Estatuto da Criança e do Adolescente, artigo 27).

4. A Lei 8560/92 expressamente assegurou ao Parquet, desde que provocado pelo interessado e diante de evidências positivas, a possibilidade de intentar a ação de investigação de paternidade, legitimação essa decorrente da proteção constitucional conferida à família e à criança, bem como da indisponibilidade legalmente atribuída ao reconhecimento do estado de filiação. Dele decorrem direitos da personalidade e de caráter patrimonial que determinam e justificam a necessária atuação do Ministério Público para assegurar a sua efetividade, sempre em defesa da criança, na hipótese de não reconhecimento voluntário da paternidade ou recusa do suposto pai.

5. O direito à intimidade não pode consagrar a irresponsabilidade paterna, de forma a inviabilizar a imposição ao pai biológico dos deveres resultantes de uma conduta volitiva e passível de gerar vínculos familiares. Essa garantia encontra limite no direito da criança e do Estado em ver reconhecida, se for o caso, a paternidade.

6. O princípio da necessária intervenção do advogado não é absoluto (CF, artigo 133), dado que a Carta Federal faculta a possibilidade excepcional de a lei outorgar o jus postulandi a outras pessoas. Ademais, a substituição processual extraordinária do Ministério Público é legítima (CF, artigo 129; CPC, artigo 81; Lei 8560/92, artigo 2o, § 4o) e socialmente relevante na defesa dos economicamente pobres, especialmente pela precariedade da assistência jurídica prestada pelas defensorias públicas.

7. Caráter personalíssimo do direito assegurado pela iniciativa da mãe em procurar o Ministério Público visando a propositura da ação. Legitimação excepcional que depende de provocação por quem de direito, como ocorreu no caso concreto. Recurso extraordinário conhecido e provido.

(RE 248869, Relator (a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 07/08/2003, DJ 12-03-2004 PP-00038 EMENT VOL-02143-04 PP-00773) (grifo acrescentado)



51. Também a Convenção Americana de Direito Humanos prevê, em seus arts. 17 a 19, a proteção da família e da criança, fazendo menção expressa ao direito de que o menor possui com relação ao nome vinculado ao de seus pais – Art. 18 –, de cuja interpretação conjugada deve-se extrair, inequivocamente, o direito fundamental à filiação, in verbis:



Artigo 17. Proteção da família

1. A família é o elemento natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pela sociedade e pelo Estado.

2. É reconhecido o direito do homem e da mulher de contraírem casamento e de fundarem uma família, se tiverem a idade e as condições para isso exigidas pelas leis internas, na medida em que não afetem estas, o princípio da não-discriminação estabelecido nesta Convenção.

3. O casamento não pode ser celebrado sem o livre e pleno consentimento dos contraentes.

4. Os Estados Partes devem tomar medidas apropriadas no sentido de assegurar a igualdade de direitos e a adequada equivalência de responsabilidades dos cônjuges quanto ao casamento, durante o casamento e em caso de dissolução do mesmo. Em caso de dissolução, serão adotadas disposições que assegurem a proteção necessária aos filhos, com base unicamente no interesse e conveniência dos mesmos.

5. A lei deve reconhecer iguais direitos tanto aos filhos nascidos fora do casamento como aos nascidos dentro do casamento.



Artigo 18. Direito ao nome

Toda pessoa tem direito a um prenome e aos nomes de seus pais ou ao de um destes. A lei deve regular a forma de assegurar a todos esse direito, mediante nomes fictícios, se for necessário.



Artigo 19. Direitos da criança

Toda criança tem direito às medidas de proteção que a sua condição de menor requer por parte da sua família, da sociedade e do Estado.



52. E milita em favor da pretensão do autor não só o peso abstrato que, no sistema constitucional, deve ser concedido ao direito fundamental à identidade. Com efeito, na realidade a eternização, in casu, do resultado da demanda anterior traduziria também uma quebra do direito fundamental à assistência jurídica aos necessitados (O sentido e o alcance dessa garantia fundamental, com assento constitucional desde a Carta de 1934 – Art. 113, nº 32 –, foram magistralmente estudados por BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O direito à assistência jurídica: evolução no ordenamento brasileiro de nosso tempo, In: As garantias, do cidadão na justiça, (org.) Sálvio de Figueiredo Teixeira, São Paulo: Saraiva, 1993, p. 207-18), dever constitucionalmente imposto ao Estado brasileiro por força do art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, e sem o qual se mostra irrealizável a concretização igualitária, do ponto de vista material, e não apenas formal, da garantia do acesso à tutela jurisdicional efetiva (CF, art. 5º, XXXV).

53. É que o resultado da demanda anterior, como realçado pelo próprio magistrado sentenciante e não contestado por qualquer das partes, foi consequência da impossibilidade financeira de realização do exame de DNA. Não houve, assim, desídia ou culpa da parte autora na conclusão, que lhe foi desfavorável, do julgamento anterior de improcedência por insuficiência de provas; ao contrário, tal cenário foi fruto da inadequação do sistema estatal até então em vigor de amparo aos necessitados quando em juízo, que jamais poderiam ter, à luz do que prega a Constituição, a sorte de seus direitos pré-definida em função da carência e da hipossuficiência financeira em que se encontram.

54. O princípio da paridade de armas, que resulta da conjugação da garantia fundamental do contraditório (CF, art. 5º, LV) com o princípio constitucional da isonomia material (CF, art. 5º, caput), impõe que se reconheça como essencial o complexo normativo que assegura aos cidadãos necessitados o amplo acesso à tutela jurisdicional, suprindo-se, pela atuação do Estado, a carência material configurada em suas respectivas esferas jurídicas. E como tal direito exerce o papel instrumental de viabilizar a fruição dos demais direitos fundamentais que porventura sejam violados, a doutrina contemporânea tem reconhecido a indispensável conexão que também se verifica entre o direito à assistência jurídica aos desamparados e o núcleo essencial da dignidade da pessoa humana (BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais – O princípio da dignidade da pessoa humana, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2008, p. 327 e segs. O Prof. Cappelletti, nessa mesma linha, era expressivo ao afirmar que o acesso à justiça, com conteúdo igualitário, deveria ser entendido como “o mais básicos dos direitos humanos” (CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso à justiça, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 12.), porquanto verdadeira condição para a tutela efetiva das demais prerrogativas existenciais.

55. Não é possível negar, como se assentou mais acima, que também a coisa julgada guarda relação com o princípio da dignidade da pessoa humana, na medida em que concretiza o princípio da segurança jurídica, assegurando estabilidade e paz social. Porém, tal conexão apresenta-se em grau distinto, mais tênue e, portanto, mais afastada do núcleo essencial (e, como ensina a moderna doutrina do direito constitucional contemporâneo, a eficácia jurídica do núcleo essencial da dignidade da pessoa humana se equipara, na realidade, à de uma regra jurídica, e não à de um princípio. Sobre o tema, cf. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais – O princípio da dignidade da pessoa humana, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2008, p. 282 e segs.) do princípio da dignidade da pessoa humana do que o peso axiológico que, somados, ostentam os direitos fundamentais à filiação (CF, art. 227, caput e § 6º) e a garantia fundamental da assistência jurídica aos desamparados (CF, art. 5º, LXXIV). E é por esta razão que a regra da coisa julgada deve ceder passo, em situações-limite como a presente, à concretização do direito fundamental à identidade pessoal.

56. Ressalte-se que, na substância, a possibilidade de afastamento da coisa julgada material quando em causa relação de filiação, sob o fundamento da superveniência de exame de DNA até então não disponível, vem sendo sustentada, em certo sentido, e resguardadas algumas sutilezas, até mesmo pela doutrina que se mostra contrária, como regra, à relativização da coisa julgada material, como demonstram as manifestações dos seguintes autores: BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Considerações sobre a chamada “relativização” da coisa julgada material. In: Temas de direito processual, Nona Série. São Paulo: Saraiva, 2007; MARINONI, Luiz Guilherme. O princípio da segurança dos atos jurisdicionais (A questão da relativização da coisa julgada material). In: Relativização da coisa julgada (org. Fredie Didier Jr.). Salvador: Editora Jus Podium, 2004, p. 276-7, entendimento também manifestado no livro Coisa julgada inconstitucional, São Paulo: Ed. RT, 2010, p. 191-8; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e MEDINA, José Miguel Garcia. Relativização da coisa julgada. In: Relativização da coisa julgada (org. Fredie Didier Jr.). Salvador: Editora Jus Podium, 2004, p. 242; GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil – vol. II, Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 363; BERIZONCE, Roberto Omar. La “relatividad” de la cosa juzgada y sus nuevos confines. In: Revista de derecho procesal. Vol. 2008.1. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2008, p. 179 e segs; GOMES, Flávio Marcelo. Coisa julgada e estado de filiação – o DNA e o desafio à estabilidade da sentença, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Ed., 2009, p. 294-7; FARIAS, Cristiano Chaves de. Um alento ao futuro: novo tratamento da coisa julgada nas ações relativas à filiação. In: Relativização da coisa julgada, (Coord.) Fredie Didier Jr., Salvador: Ed. Jus Podivm, p. 73-80; CHAVES, Adalgisa Wiedemann. Efeitos da coisa julgada: as demandas para o reconhecimento da filiação e o avanço da técnica pericial, In: Direitos fundamentais do direito de família, (Coord.) Belmiro Pedro Welter e Rolf Hanssen Madaleno, Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2004, p. 27; THEODORO JÚNIOR, Humberto e FARIA, Juliana Cordeiro. Reflexões sobre o princípio da intangibilidade da coisa julgada e sua relativização, In: Coisa julgada inconstitucional, (Coord.) Carlos Valder do Nascimento e José Augusto Delgado, Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2008, p. 173; ARMENLIN, Donaldo. Flexibilização da coisa julgada, In: Coisa julgada inconstitucional, (Coord.) Carlos Valder do Nascimento e José Augusto Delgado, Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2008, p. 223; CÂMARA, Alexandre Freitas. Relativização da coisa julgada material, In: Relativização da coisa julgada (org. Fredie Didier Jr.). Salvador: Editora Jus Podium, 2004, p. 31-2; NETO, Odilon Romano. Coisa julgada inconstitucional: proposta interpretativa dos arts. 475-L, §1º, e 741, parágrafo único do CPC, dissertação de mestrado apresentada à Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2010, p. 174; e DIAS, Maria Berenice. Investigação de paternidade, prova e ausência de coisa julgada material, Revista Brasileira de Direito de Família - IBDFAM, Ano I, Vol. 1, Porto Alegre: Sintese, 1999, p. 18-21.

57. Esse conflito entre princípios fundamentais não pode servir, porém, como visto antes, para a ablação da garantia fundamental da coisa julgada sem quaisquer balizamentos, sob pena de se frustrar de forma absoluta o princípio da segurança jurídica.

58. Em primeiro lugar, a prova pericial vive hoje, no processo civil, um momento de crítica e de renascimento. O juiz, como se sabe, é titular do que se pode chamar de uma cultura média, porquanto, no que excede o campo do exclusivamente jurídico, seu conhecimento serve-se de noções de fato que estão dentro da experiência comum do lugar e do tempo em que vive. Não é de todo raro, porém, que no desenrolar de um litígio civil se faça necessário o apelo a conhecimentos técnico-científicos, que apenas um especialista nos domínios particulares do saber humano pode manusear com segurança e habilidade. E é nessas hipóteses que deve ocorrer a cooperação entre o perito – o expert técnico – e o julgador.

59. Mas essa cooperação não pode ser levada a cabo sem as devidas cautelas. Com efeito, há um grande risco de que o julgador simplesmente se demita da prestação da jurisdição, delegando-a ao expert, sem que tome em consideração a prova técnica produzida em seus devidos termos, isto é, como um componente da instrução processual, e que, para lastrear uma decisão de mérito, deve se submeter, como qualquer outro material probatório, ao dever de motivação inerente ao sistema do livre convencimento motivado de valoração da prova civil (CPC, art. 131) (Alertam para esse risco ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. A prova pericial no processo civil: o controle da ciência e a escolha do perito, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2011, p. 94 e segs.; e GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil – Processo de conhecimento, Vol. II, 2010, p. 286-7).

60. Foi diante desses riscos, que se concretizam muitas vezes com a utilização, por peritos, de supostas técnicas que sequer gozam de aceitabilidade nos respectivos campos do conhecimento humano (junk science), que a Suprema Corte dos Estados Unidos da América impôs aos juízes, principalmente a partir do célebre caso Daubert vs. Merrell, de 1993, um controle sobre a racionalidade da prova pericial a ser valorada em juízo. Com efeito, e como narra Michele Taruffo (TARUFFO, Michele. Ciencia y proceso, In: Páginas sobre justicia civil, Madrid: Ed. Marcial Pons, 2009, p. 464), a Suprema Corte, pela lavra do Justice Blackmun, determinou que a admissão ou exclusão da prova científica deve ser submetida aos seguintes critérios: (i) a controlabilidade ou a falsificabilidade da teoria que se encontra na base na técnica empregada, fazendo expressa remissão à filosofia da ciência de autores como Carl Hempel e Karl Popper (Para uma crítica desse primeiro critério, v. ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. A prova pericial no processo civil: o controle da ciência e a escolha do perito, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2011, p. 25 e segs.); (ii) a explicitação do percentual de erro relativo à técnica empregada; e (iii) sua aceitação pela comunidade científica especializada.

61. Na essência, como esclarece, neste ponto, o Prof. Leonardo Greco, a “Corte Suprema americana, nesse leading case que alterou sua jurisprudência anterior, reconhece a falibilidade da ciência e impõe aos juízes uma vigilância extrema para evitar decisões errôneas e injustas. Para isso os juízes devem repelir por ausência de confirmação, como inidôneas a ensejar qualquer condenação, todas as provas científicas que sejam desmentidas por alguma outra igualmente científica. (...) Assim, a Corte Suprema rejeitou que, mesmo no processo civil, o juiz possa considerar verdadeiro aquilo que a própria ciência não é capaz de sustentar racionalmente. E exigiu que o juiz controlasse o conhecimento científico mediante a aplicação simultânea de três critérios: o método indutivo, a resistência a todas as espécies de refutação e subsidiariamente o consenso geral da comunidade científica” (GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil – Processo de conhecimento, Vol. II, 2010, p. 285).

62. Esses novos questionamentos em torno da prova pericial não são capazes de pôr em xeque, em abstrato, a confiabilidade do exame de DNA para a definição da paternidade biológica. Com efeito, tal exame, que ostenta a natureza de prova estatística, é dotado de ampla aceitação na comunidade científica e de altíssimo grau de probabilidade de acerto, mencionado pelos estudiosos do tema como de 98-99% de chance de alcançar um resultado que corresponda à verdade (Em diversas passagens, tal índice de acerto é mencionado pelo Prof. Michele Taruffo, reconhecido estudioso do tema da prova civil: Probabilidad y prueba judicial, In: Páginas sobre justicia civil, Madrid: Ed. Marcial Pons, 2009, p. 434; Ciencia y proceso, In: Páginas sobre justicia civil, Madrid: Ed. Marcial Pons, 2009, p. 459; para concluir, em outra oportunidade, que “Vero è che il giudice è tenuto tutte la prove, ma riesce difficile immaginare che il valore probatorio del test genetico possa essere superato da prova ordinarie come testimonionza, presunzioni o scritture” (La prova scientifica nel processo civile, In: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milano: Giuffrè Editore, 2005, p. 1092)). No entanto, a verdade é que os índices abstratos de acerto do teste de DNA, para que se reflitam em uma prova técnica realizada em um processo judicial, dependem da confiabilidade in concreto do método científico realizado pelo laboratório especificamente designado pelo magistrado para a feitura do exame.

63. No direito norte-americano, por exemplo, há propostas concretas de submissão de todos os laboratórios que realizam o exame de DNA a uma comissão de controle de qualidade, tal como sugerido pelo Conselho Nacional de Pesquisas dos EUA (BOERIA, Alfredo Gilberto. O perfil de DNA como prova judicial – uma revisão crítica, p. 3, publicado em Revista dos Tribunais, v. 714, p. 296). E isso se justifica pelo risco de falhas no resultado do exame em função (i) da inadequação do recipiente para armazenamento do material coletado – sangue, pele, raiz de cabelo, espermatozóide, células da boca, urina ou cromossomo sexual (TRACHTENBERG, Anete. O poder e as limitações dos testes sangüíneos na determinação de paternidade, in Ajuris, nº 63, p. 326) –; (ii) da identificação correta do titular dos dados; (iii) de reagentes químicos eventualmente deteriorados; (iv) de excesso de temperatura no processamento, etc. Como sintetiza Alfredo Gilberto Boeira em estudo sobre o tema:



Em resumo, a determinação do perfil de DNA para estabelecer a paternidade, embora merecedora de consideração, dista muito de ser o processo infalível que seus proponentes defendem. Em primeiro lugar, há uma aplicação inadequada de uma metodologia destinada a finalidades científicas (onde a incerteza é admissível) para a área jurídica (onde a dúvida deve beneficiar o réu). Em segundo lugar, a possibilidade de falhas técnicas está sempre presente e deve ser avaliada em todos os casos que o tribunal for examinar. Terceiro, as bases de dados em que se baseiam as afirmações estatísticas ou não existem ou são pouco confiáveis, e deveriam ser analisadas sempre que esta prova for apresentada ao juiz. E mesmo os dados baseados em tais fontes podem variar de forma acentuada, conforme a técnica de cálculo (Regra do Produto ou Regra da Contagem). Finalmente, as probabilidades oferecidas pelo exame são, na realidade, artifícios matemáticos desenvolvidos para facilitar conclusões científicas, não correspondendo ao que é difundido como verdade absoluta (BOERIA, Alfredo Gilberto. O perfil de DNA como prova judicial – uma revisão crítica, p. 7, publicado em Revista dos Tribunais, v. 714, p. 296).



64. Em outras palavras, para que o exame de DNA seja admissível em um processo civil cercado por todas as garantias fundamentais previstas na Constituição, não basta que, na teoria, o método científico seja dotado de tal ou qual grau de confiabilidade. É preciso que o perito responsável pela realização do exame, no caso concreto, explicite o índice de acerto de que são dotados os seus particulares instrumentos e materiais técnicos utilizados na produção da prova, a exemplo das condições dos laboratórios – públicos ou privados – e da capacitação pessoal dos agentes envolvidos na interpretação dos resultados (Na verdade, já se afirmou, na doutrina específica, que, para que se possa atribuir ao laudo seu real valor, ele “deve ser o mais completo possível; redigido com linguagem acessível para o Juiz e leigos; descrever os métodos utilizados e como foi realizado o cálculo estatístico para apresentação da probabilidade de exclusão; identificar os técnicos incumbidos de cada uma das diferentes etapas do teste; identificar as possíveis fontes de erro e problemas na interpretação do resultado; e incluir no laudo fotografias das bandas de DNA ou o filme de Raio-X marcado, para o exame visual do resultado” (TRACHTENBERG, Anete. O poder e as limitações dos testes sangüíneos na determinação de paternidade, in Ajuris, nº 63, p. 326)). Só assim, com a demonstração do grau de confiabilidade da prova técnica in concreto, é que o exame de DNA poderá ser tido pelo julgador como apenas um dos elementos para a formação de sua convicção sobre os fatos controvertidos, sem que se possa vedar a possibilidade de refutação de seu resultado pela produção de contraprovas, inclusive de igual viés técnico, submetido todo o material da instrução ao livre convencimento motivado do juiz (GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil – Processo de conhecimento, Vol. II, 2010, p. 286; ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. A prova pericial no processo civil: o controle da ciência e a escolha do perito, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2011, p. 92; TRACHTENBERG, Anete. O poder e as limitações dos testes sangüíneos na determinação de paternidade, in Ajuris, nº 63, p. 331-2; MIRZA, Flávio. Prova pericial – em busca de um novo paradigma, tese de doutorado apresentada à Universidade Gama Filho, mimeografado, 2007, p. 165-6; e COSTA, Vladimir Morcillo da. Prova pericial no processo penal, dissertação de mestrado apresentada à Universidade do Estado do Rio de Janeiro, mimeografado, 2010, p. 107-111, em que se dedica especificamente à valoração do exame de DNA em litígios de matéria civil. No campo do direito civil, o mesmo risco, na realização do exame de DNA, é apontado por MORAES, Maria Celina Bodin de. Recusa à realização do exame de DNA e direitos da personalidade, In: Na medida da pessoa humana – estudos de direito civil-constitucional, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2010, p. 175).

65. Ademais, no direito brasileiro, conforme jurisprudência desta Corte Suprema, sequer a própria realização do exame de DNA pode ser assegurada coercitivamente, o que leva à frustração do atingimento da verdade biológica. É que o réu ainda poderá esquivar-se da realização do exame de DNA sob o fundamento de violação à sua integridade física, como reconhece a jurisprudência deste STF a partir do HC nº 71373-4, Relator para o acórdão Min. Marco Aurélio, em posição posteriormente cristalizada nos arts. 231 e 232 do Código Civil (CC, Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa; e Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame) e na Súmula nº 301 do STJ (“Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”).

66. Decorre daí que nada assegura que, no desenrolar de demanda em que se pretenda a relativização da coisa julgada, será definida com a certeza técnica se o réu é, de fato, o pai do autor; pelo contrário, é possível que a recusa do réu leve apenas à inversão do ônus da prova em seu desfavor, de modo que, não realizado o exame, militará contra ele a presunção de que é o pai. Partindo dessas premissas, é possível que a sentença de procedência em tal processo afirme a paternidade também por conta de uma verdade formal, isto é, uma verdade que não reflete o que se passou no mundo da vida. E, por conta disso, tal sentença em nada se distinguiria do ponto de vista substancial, da ‘verdade’ proclamada no primeiro processo, cuja conclusão se fundou apenas na aplicação ao caso das regras do ônus da prova, do qual o autor, à época, não conseguiu se desincumbir.

67. Em ambos os casos, portanto, o dispositivo da decisão, pela improcedência ou procedência do pedido, se funda na aplicação de regras formais à atividade do julgador, e não na verdade real, com a conclusão da sentença decorrendo apenas do fato da omissão ou da insuficiência da atividade probatória das partes – no primeiro caso, o autor não reuniu as provas, ao passo que, no segundo, será o réu quem não terá colaborado com a prova.

68. Todas essas fragilidades, que comprometem em alguma medida a confiabilidade das premissas empíricas da perspectiva de promoção do direito à filiação no presente raciocínio ponderativo (Como já dito, a confiabilidade das premissas de fato para a promoção dos direitos fundamentais em conflito é um importante elemento da técnica da ponderação, como ressalta, com amparo na lição de Robert Alexy, NETO, Cláudio Pereira de Souza. Ponderação de princípios e racionalidade das decisões judiciais: coerência, razão pública, decomposição analítica e standards de ponderação, In: Constitucionalismo democrático e governo das razões, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2011, p. 151-3), conduzem à impossibilidade de que o princípio da segurança jurídica seja comprometido de forma absoluta em prol da cognominada busca pela verdade real no processo civil.

69. Ademais, o que se ressaltou acima a respeito da ponderação entre a regra da coisa julgada e os demais princípios em jogo não afasta a preservação da eficácia, e em um grau ainda que mínimo, do princípio subjacente à coisa julgada material, consistente na segurança jurídica (CF, art. 5º, caput). Com efeito, já restou claro que a manutenção da imutabilidade inerente à coisa julgada feriria de morte, in casu, o direito fundamental à filiação e a garantia da assistência jurídica aos desamparados. Contudo, essa superação da regra da coisa julgada não pode ser conduzida sem qualquer observância do princípio da segurança jurídica, cuja eficácia principiológica permite contrações de seu âmbito de proteção, devendo, assim, influir no próprio balizamento para a permissão da relativização da coisa julgada material em demandas de filiação.

70. Reitere-se, portanto, que o direito à filiação por certo ostenta uma conexão nuclear com a dignidade da pessoa humana. A partir, porém, (i) da previsão da coisa julgada como uma regra, que denota o prestígio que merece no conjunto de garantias fundamentais, (ii) da necessidade de preservação da eficácia mínima do princípio da segurança jurídica, que subjaz à própria coisa julgada material, e (iii) dos riscos que envolvem o exame de DNA, cuja perspectiva de realização nem sempre é idônea a trazer aos autos a verdade quanto à origem biológica, impõe-se balizar a relativização da coisa julgada com alguns parâmetros.

71. Na ausência de previsão legal específica, que poderia operar a conciliação adequada entre o princípio da segurança jurídica e os direitos fundamentais à filiação e à assistência jurídica, impõe-se buscar, no sistema processual em vigor, o regime mais aproximado e também tendente à tutela da segurança quando em causa o ataque à coisa julgada material, adaptando-o, porém, à ponderação ora desenvolvida. Preservar-se-á, assim, a eficácia mínima necessária do princípio da segurança jurídica, prestigiando-se, igualmente, o princípio democrático, pela adaptação às peculiaridades desta hipótese sui generis com a disciplina processual já prevista em lei.

72. O paralelo mais evidente a ser buscado, como é claro, é encontrado na ação rescisória (CPC, art. 485 e segs.). As regras especiais com que o legislador processual disciplina essa espécie de demanda têm em vista a sensibilidade de alguns valores fundamentais que sobrepujam a coisa julgada material, e cuja violação, por isso mesmo, não poderia ficar eternizada por conta do esgotamento das possibilidades recursais em um determinado processo. É assim, por exemplo, que, em um verdadeiro raciocínio ponderativo, explicitou o legislador que a coisa julgada poderia ser desfeita quando em pauta violações, por exemplo, à imparcialidade judicial (inc. I), à garantia do juiz natural (inc. II), à legalidade e à juridicidade (inc. V) ou ao direito à prova (inc. VII). Em todos esses casos o que fez o legislador processual foi mitigar o valor constitucional da segurança jurídica em prol de outros princípios constitucionais contrapostos, e que, assim, obedecido o prazo decadencial de dois anos, poderiam operar a desconstituição da coisa julgada material em caso de procedência do pedido.

73. O tema em discussão, como se vê, aproxima-se em alto grau da teleologia que subjaz ao regime da ação rescisória. Em outras palavras, e com especial atenção ao que prevê o inc. VII do art. 485 do CPC, o próprio sistema processual já tolera a fragilização da coisa julgada diante da alteração do cenário probatório, quando “depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável”. Tradicionalmente, sempre se entendeu que o conceito de “documento novo” deveria se restringir a documentos que já existissem ao tempo da prolação da decisão rescindenda. Mas a doutrina, de forma mais recente, e com base em precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 300.084, DJ 06/09/2004), tem defendido a interpretação ampliativa de tal dispositivo, para abarcar também o caso do advento da técnica que embasa a realização do DNA (Por todos, cf. a lição do Prof. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Considerações sobre a chamada “relativização” da coisa julgada material. In: Temas de direito processual – Nona Série, São Paulo: Saraiva, 2007).

74. E é justamente essa exegese calcada substancialmente na previsão do art. 485, VII, do CPC que deve ser prestigiada, em uma interpretação conforme à luz do direito fundamental à filiação (CF, art. 227, caput e § 6º) e da garantia fundamental da assistência jurídica integral aos desamparados (CF, art. 5º, LXXIV), para que se admita o ajuizamento de demandas em que se pretenda a desconstituição de decisão transitada em julgado que considerara improcedente demanda de investigação de paternidade por ausência de provas, dada a impossibilidade de realização, à época, do exame de DNA por hipossuficiência financeira da parte.

75. Do regime formal da ação rescisória, decorre, como já mencionado, a necessidade de respeito ao prazo decadencial de dois anos (CPC, art. 495). O referido prazo, como já dito, inspira-se no princípio constitucional da segurança jurídica: embora permitida a desconstituição da coisa julgada, tal resultado apenas pode ser validamente alcançado com uma provocação tempestiva, em um período pré-delimitado, impedindo o legislador, assim, que a justiça da decisão transitada em julgado permaneça passível de revisão a qualquer tempo, do que decorreria a instabilidade e a eterna incerteza nas relações sociais. Representa ele, portanto, a conciliação feita pelo legislador infraconstitucional entre os princípios que estão por detrás de cada hipótese de cabimento da rescisória e o princípio da segurança jurídica, em que se funda a garantia da coisa julgada.

76. In casu, operou-se o trânsito em julgado da demanda anterior em 1992, ao passo que o processo ora em exame foi instaurado apenas em 21 de outubro de 1996. Por uma aplicação fria e rígida do referido prazo legal, portanto, haver-se-ia de concluir pela decadência do direito de propositura da ação rescisória, porquanto transcorridos quatro anos. Mas tal interpretação, caso prevalecesse, tornaria absolutamente ineficaz o direito fundamental à filiação, na medida em que não era sequer viável, do ponto de vista prático, a realização do exame de DNA até 1996, ano que entrou em vigor, no Distrito Federal, a Lei nº 1.097, de 05 de junho de 1996, segundo a qual cabe ao Poder Público distrital o custeio da referida prova técnica, e com isso superando o déficit de assistência jurídica até então configurado. Foi este fato, portanto, que fez surgir, do ponto de vista prático, a viabilidade do ataque à coisa julgada anterior, de modo que deve ser da data da promulgação dessa lei a contagem do prazo para a impugnação à coisa julgada, o que leva à conclusão, in casu, pela viabilidade da demanda.

77. Em outras palavras, a harmonização entre os princípios constitucionais da segurança jurídica, de um lado, e do direito fundamental à filiação e da garantia da assistência jurídica aos desamparados, de outro, consiste na aplicação analógica do marco inicial flexibilizado para o ajuizamento da ação rescisória, que não pode permanecer rigidamente contado da data do trânsito em julgado. Ao contrário, o marco para a contagem dos dois anos deve poder ser alterado quando demonstrado pelo autor, argumentativamente, que não pudera ajuizar, anteriormente, a demanda, pela impossibilidade prática de obtenção do exame de DNA. Desta forma, é apenas da data da possibilidade prática de obtenção do DNA que deve ser contado o referido prazo, pois apenas nesse momento que se mostra possível o exercício, in concreto, do direito à tutela jurisdicional efetiva, de modo que, apenas nessas condições, a omissão em fazê-lo poderá ser imputada à própria parte.

78. Nessa linha, e em razão da abertura deste parâmetro para a definição do marco inicial para o prazo de dois anos, deve ser entendido como ônus do autor da demanda a demonstração de que somente lhe foi assegurada a possibilidade prática de obtenção da nova prova no espaço inferior a dois anos contados da data da propositura. Caso não satisfeito tal ônus, o transcurso do prazo de dois anos, contados, como tradicionalmente, do trânsito em julgado da decisão anterior, formará a cognominada coisa soberanamente julgada, inalterável por qualquer demanda posterior. Na realidade, e em prestígio à segurança jurídica, deve-se fixar uma verdadeira presunção de inadmissibilidade de revisão de decisões judiciais, em hipóteses similares, após o decurso do prazo de dois anos do trânsito em julgado, mantendo-se a regra geral de que o prazo decadencial se conta a partir do marco previsto no art. 495 do CPC, presunção essa que só poderá ser superada quando demonstrada robustamente a anterior impossibilidade de obtenção do exame de DNA. E foi justamente isto que aconteceu no caso presente, como se vê dos trechos transcritos acima, da sentença anteriormente transitada em julgado, pela absoluta impossibilidade prática, por questões financeiras, de realização do exame, dada a fragilidade do regime de gratuidade de justiça até então em vigor.

79. Ademais, não seria suficiente argumentar, sob este prisma, que a previsão constitucional do direito fundamental à assistência jurídica, inscrito desde a redação originária da Constituição de 88, seria suficiente para concluir que o autor já poderia ter ajuizado a ação rescisória a contar do trânsito em julgado da decisão do processo anterior. Embora este raciocínio seja formalmente válido, a verdade é que não pode ser desconsiderada a maciça jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que, ao interpretar as disposições da Lei nº 1.060/50, afirmava a impossibilidade, sem previsão legal expressa, de atribuição ao Poder Público do dever de depositar os honorários do perito em causas de que fossem parte beneficiários da gratuidade de justiça.

80. Segundo aquela Corte, tal regime implicaria a isenção ao beneficiário dos honorários do perito (Lei nº 1.060/50, art. 3º, V), que somente seriam pagos, ao final, caso vencido na demanda o adversário da parte beneficiária (Lei nº 1.060/50, art. 11, caput). Foi seguindo essa linha que foram proferidos diversos precedentes pelo STJ afastando o dever de o Poder Público custear o exame: RMS 6.924/MS, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 20/08/1996, DJ 16/09/1996; AgRg na MC .851/MS, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/08/1997, DJ 27/10/1997; REsp 112.599/MS, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 29/10/1997, DJ 06/04/1998; REsp 117430/MS, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 11/11/1997, DJ 01/02/1999; REsp 103.281/MS, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 07/05/1998, DJ 19/10/1998; REsp 107001/MS, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 01/06/2000, DJ 21/08/2000; REsp 101.760/MS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 10/04/2001, DJ 11/06/2001.

81. Apenas a contar de abril de 2002, com o julgamento do RE nº 224.775/MS, relator o Min. Néri da Silveira (Segunda Turma, julgado em 08/04/2002, DJ 24-05-2002), é que este Supremo Tribunal Federal considerou auto-aplicável o art. 5º, LXXIV, da CF, com a finalidade de reconhecer a obrigação de o Poder Público custear o exame de DNA para os beneficiários da gratuidade de justiça, o que posteriormente veio a ser reafirmado no julgamento do RE nº 207.732, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgado em 11/06/2002, DJ 02-08-2002.

82. Assim, como demonstrado na petição inicial deste processo (fls. 11), o cenário em que se encontrava o autor até o ano de 1996, data em que entrou em vigor a Lei Distrital nº 1.097/96, era de absoluta impossibilidade prática de realização do exame de DNA, já que os órgãos de cúpula do Judiciário não extraiam, até aquele momento, da cláusula constitucional da assistência jurídica o dever de que o Poder Público custeasse a prova. Desta forma, a atuação tempestiva da parte autora, aferida à luz da entrada em vigor da referida Lei, eis que ajuizada a demanda em outubro de 1996, não pode ser infirmada apenas pela proclamação até então meramente solene, para o que importa à questão, do direito fundamental à gratuidade de justiça no texto da Constituição.

83. Assim, e em suma, deve-se ter por válido, à luz da Constituição, o afastamento da coisa julgada material, formada sobre decisão de improcedência por falta de provas, em demandas que envolvam relação de filiação, quando for alegada a viabilidade de produção de prova técnica capaz de reverter a conclusão do julgamento anterior, cuja realização só tenha se mostrado possível, do ponto de vista prático, pelo avanço tecnológico superveniente, somado à inadequação do regime da assistência jurídica aos necessitados, respeitado, em qualquer caso, o prazo de dois anos para o ajuizamento de nova demanda, que flui, por presunção iuris tantum, a contar do trânsito em julgado da demanda anterior, salvo nas hipóteses excepcionais em que restar também excepcionalmente demonstrado que apenas posteriormente se tornou viável, do ponto de vista prático, o acesso ao exame de DNA, cabendo ao demandante o ônus do afastamento da referida presunção.

84. Ex positis, voto no sentido de dar provimento ao recurso para afastar o óbice da coisa julgada material e admitir a continuidade do processo.