terça-feira, 23 de agosto de 2011

Civil e Processual Civil. Reconhecimento de paternidade socioafetiva

Tribunal Julgador: TJMG
Númeração Única: 0063321-24.2010.8.13.0518

Relator: Des.(a) ALBERTO VILAS BOAS
Relator do Acórdão: Des.(a) ALBERTO VILAS BOAS
Data do Julgamento: 05/04/2011
Data da Publicação: 06/05/2011

Inteiro Teor:

EMENTA: : CIVIL E PROCESSO CIVIL. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA POST MORTEM. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. SENTENÇA MODIFICADA.A impossibilidade jurídica do pedido, como categoria jurídica afeta às condições da ação, não pode ser declarada quando inexiste no ordenamento qualquer preceito que vede a dedução dos pedidos formulados pela parte autora.

APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0518.10.006332-1/001 - COMARCA DE POÇOS DE CALDAS - APELANTE(S): S.R.F. - APELADO(A)(S): J.L. HERDEIRO(A)(S) DE A.F. - RELATOR: EXMO. SR. DES. ALBERTO VILAS BOAS

ACÓRDÃO

(SEGREDO DE JUSTIÇA)

Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador EDUARDO ANDRADE , incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Belo Horizonte, 05 de abril de 2011.

DES. ALBERTO VILAS BOAS - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. ALBERTO VILAS BOAS:

VOTO

Conheço do recurso.

Trata-se de ação de reconhecimento de paternidade socioafetiva ajuizada pela apelante S. R. F. contra J. L. e o espólio de A. F, na qual a autora enfatizou que era órfã desde tenra idade e que sequer conheceu os pais biológicos - sua genitora faleceu quando tinha um ano de idade -, tendo sido criada por seu tio e padrinho A. F., por quem era considerada como filha e que, por sua vez, é tio do réu J. L.

Explicou ter se mudado novamente para Poços de Caldas, após o adoecimento de A., para cuidar dele - de onde tinha saído quando se casou -, e lá ficado até o falecimento de A. em 23.07.2004.

Enfatizou que, devido ao respeito e amor e à amizade e solidariedade havido entre a autora e A., este lhe outorgou procuração pública com os mais amplos poderes 7 meses antes de sua morte, além de ele ter lhe instituído como única herdeira de todos os seus bens em 1998, o que foi revogado pelo réu J. L. em circunstâncias nebulosas enquanto A. estava muito doente.

Salientou, ainda, ter mantido a mesma relação com a mulher de A. - T. J. F. - falecida em 16.09.1978.

Assim, requereu, ao final, o reconhecimento da "paternidade socioafetiva de A. F. e maternidade de T. J. F. para a autora e, de conseqüência, assegurando-lhe, no inventário de A. F., sua qualidade de herdeira necessária" (f. 5).

Ao examinar a petição inicial, a autoridade judiciária a indeferiu com fundamento na impossibilidade jurídica do pedido por entender, em suma, que a autora "apenas busca a constituição da paternidade e maternidade para fins sucessórios, cinco anos após o falecimento de A. F." (f. 25/26).

A pretensão recursal merece ser acolhida, data venia.

A doutrina é clara em reconhecer que a possibilidade jurídica do pedido, do ponto de vista processual, somente pode ser reconhecida quando o ordenamento jurídico não proíbe expressamente a dedução de determinado pedido contra o réu.

Não se pode, nesse particular, adentrar nas particularidades do caso concreto a fim de se concluir pela impossibilidade jurídica do pedido por não encontrar amparo no direito material, pois, consoante adverte Cândido Dinamarco,

"há impossibilidade jurídica quando o Estado, sem levar em conta as características peculiares da situação jurídica concreta, nega, aprioristicamente o poder de ação ao particular, seja tendo em vista a natureza do pedido ou da causa petendi, seja em consideração às prerrogativas de uma das partes." - (apud Antônio Carlos Marcato. Ação de Consignação em Pagamento. 6a ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 75/76).

As condições da ação devem ser lidas de forma ideal e não concretamente, sob pena de a autonomia do direito processual inexistir. Não se extingue o processo sem análise do mérito em razão da impossibilidade jurídica do pedido ser fundada em razões de direito material.

O que importa é que não exista vedação no ordenamento jurídico para se obter a pretensão deduzida pela parte autora, o que não está, a meu sentir, configurada na espécie.

A parentalidade socioafetiva - a posse de estado de filiação - é passível de ser extraída da parte final do art. 1.593, do CC, sendo certo que não existe vedação legal ao seu reconhecimento post mortem conforme o caso em estudo, ou seja, após a morte do suposto pai e mãe socioafetivos.

Outro não poderia ser o entendimento, sobretudo em face do princípio da isonomia e do princípio da igualdade da filiação, este previsto tanto na Constituição Federal (art. 227, §6º) quanto no Código Civil (art. 1.596).

Sim porque, se é possível que uma ação de investigação de paternidade, com base no critério genético, se dê após o falecimento do suposto pai, também deve ser permitido ao alegado filho socioafetivo que prove a existência da condição de posse do estado de filiação perante quem teria exercido a função de pai e ou mãe, que não transmitiu os caracteres biológicos, a caracterizar a posse do estado de filiação.

De acordo com a lição consignada por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, "partindo do sistema unificado de filiação, acolhido constitucionalmente, não se pode negar a tutela jurídica a todo e qualquer tipo de relação paterno-filial" (Direito das Famílias. Editora Lumem Juris. Rio de Janeiro. 2008, p. 516).

Em seguida, os citados doutrinadores, ao discorrerem sobre o critério afetivo, explicam que

"Isto não significa, todavia, que o critério afetivo suplantaria, cegamente, o biológico. É certo - e isso não se pode colocar em dúvida - que somente no caso concreto, consideradas as mais diferentes circunstâncias e elementos de prova é que será possível definir um determinado critério para estabelecer o vínculo paterno-filial. Em determinados casos, pode ser o biológico (...). Noutros, o afetivo pode subrepujar (...)." - (Obra citada, p. 517).

Ou seja, a existência de um laço socioativo depende, por óbvio, de comprovação, em cada caso, dos requisitos ensejadores do reconhecimento desse tipo de filiação, o que somente será possível aferir após o regular processamento de demanda.

Segundo os doutrinadores já mencionados

"Em algumas hipóteses é possível enxergar, com clareza solar, a presença da afetividade determinando o estado de filiação: i) na adoção obtida judicialmente; ii) no fenômeno de acolhimento de um 'filho de criação', quando demonstrada a presença da posse do estado de filho; iii) na chamada 'adoção à brasileira' (reconhecer voluntariamente como seu um filho que sabe não ser; (...). É preciso deixar claro que este rol é, tão somente, uma tentativa de ilustração de hipóteses que podem evidenciar a filiação afetiva, sem a pretensão, sequer longíqua, de afirmar que em todo e qualquer destes casos mencionados, sempre, haverá a presença da afetividade necessária para o estabelecimento do vínculo filiatório. É claro que a determinação da afetividade nestes casos dependerá da comprovação do tratamento cotidiano." - (Obra citada, p. 519/520).

Lado outro, e novamente com base nos princípios da isonomia e da igualdade da filiação, se é possível cumular o pedido de petição de herança com o de investigação de paternidade lastreada no critério genético (DNA) - como, por exemplo, na investigação aforada em face do suposto avô (investigação avoenga) ou irmão consanguíneo do investigante -, também deve ser permitida a cumulação de petição de herança com o reconhecimento de paternidade socioafetiva no caso de morte de quem supostamente assumiu a função de pai, sem o ser biologicamente.

Por que se dar um tratamento diferenciado ao permitir que um filho, após o falecimento de seu suposto pai biológico e com o qual não teve convívio, conforme inúmeros casos já apreciados pelo Poder Judiciário, possa promover uma investigação de paternidade post morten cumulada com petição de herança e não permitir a perquirição de paternidade socioafetiva em situação similar àquela?

Afinal, que tipo de relação de afeto, amor, respeito, carinho e educação possa ter havido entre pai e filho biológicos que nunca conviveram entre si, conforme aquela primeira hipótese acima mencionada, a autorizar a cumulação de petição de herança?

Portanto, é de se concluir que nem sempre, na investigação com base em DNA, havia um "estado de posse de filho" entre o genitor e seu descendente, e isso não impede que este suceda ao seu progenitor na qualidade de herdeiro somente fulcrado no critério genético.

Então, por que quando há alegação da existência de posse de estado de filiação entre pai e filho socioativos, onde, em tese, houve convívio intenso, duradouro e público, não se pode aceitar que o filho venha suceder o pai afetivo já falecido?

O direito ao nome, a alimentos e à qualidade de herdeiro, são consectários lógicos da perfilhação, quer genética, quer socioafetiva, ainda que o reconhecimento do vínculo parental, em ambas essas hipóteses, tenha sido coativo, por meio de sentença proferida pelo Poder Judiciário.

Mais uma vez me valho do pertinente ensinamento dos juristas acima citados

"Assim, por conta das diretrizes principiológicas da Constituição Federal - especialmente a proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), a garantia de igualdade substancial (art. 5º) e o amplo e irrestrito direito à perfilhação (art. 227) - já não se pode falar em hipóteses limitativas de cabimento da ação investigatória.

Por isso, é possível afirmar que a ação investigatória tem um único fundamento: o estabelecimento do estado filiatório, seja decorrente de relações sexuais ou de métodos científicos (tais como a inseminação artificial), ou, ainda, seja decorrente de um vínculo socioafetivo.

O que se investiga, portanto, é o estado de filiação, que pode ter sido determinado por diferentes razões e fundamentos. Isto é, o estado filiatório pode decorrer de um vínculo genético, ou não. Inexiste, pois, primazia do laço biológico, em prejuízo da afetividade. Somente no caso concreto, consideradas as peculiaridades e circunstâncias de cada litígio, é que será possível determinar o vínculo que pondera.

(...)

Endossando este coro, BELMIRO PEDRO WELTER sustenta, com absoluto esmero e proficiência, o amplo cabimento da ação de investigação de parentalidade sócio-afetiva com esteio na impossibilidade de discriminação entre os filhos, quanto à sua origem ou condição, decorrente de norma-princípio constitucional que tem auto-aplicabilidade.

São inúmeras as hipóteses de caracterização sócio-afetia. Alguns exemplos podem ser cogitados, lembrando das hipóteses de adoção 'à brasileira' e do filho de criação.

(...)

De qualquer forma, o Código Civil em vigor, não apresentando qualquer limitação para a propositura da ação (o que seria, por evidente, inconstitucional), deixa clara esta ampla possibilidade de investigação de parentalidade" (Obra citada, p. 541/542).

Não custa salientar, outrossim, a desnecessidade de cumulação expressa de pedido de anulação do registro civil de nascimento da apelante, pois o cancelamento do registro civil originário será uma consequência lógica do eventual reconhecimento da paterentalidade socioafetiva.

Por conseguinte, entendo que a sentença recorrida deve ser cassada a fim de permitir que esta demanda se desenvolva regularmente.

Outrossim, deverá a Autoridade Judiciária da instância de origem determinar a emenda à inicial para permitir a citação do genitor da autora - a genitora dessa faleceu há muitos anos (f. 7/8) - bem como de eventuais herdeiros de T. J. F., viúva de A. F., para se defenderem na espécie, caso queiram.

Com base nessas considerações, dou provimento ao apelo para reformar a sentença e determinar o retorno dos autos à instância de origem para seu regular processamento.

Custas, ao final, pelo vencido.

Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): EDUARDO ANDRADE e GERALDO AUGUSTO.

SÚMULA : DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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