segunda-feira, 23 de julho de 2012

Decisão selecionada sobre os Planos da Existência, validade e eficácia

A decisão a seguir é utilizada em sala de aula (Teoria Geral da Relação Jurídica II - PUC/PR - câmpus Toledo) onde se explica os planos da existência, validade e eficácia. Chama-se a atenção ainda para a questão da antinomia das leis.

TRIBUTÁRIO. CONVENÇÕES INTERNACIONAIS CONTRA A BITRIBUTAÇÃO.
BRASIL-ALEMANHA E BRASIL-CANADÁ. ARTS. VII E XXI. RENDIMENTOS AUFERIDOS POR EMPRESAS ESTRANGEIRAS PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À EMPRESA BRASILEIRA. PRETENSÃO DA FAZENDA NACIONAL DE TRIBUTAR, NA FONTE, A REMESSA DE RENDIMENTOS. CONCEITO DE "LUCRO DA EMPRESA ESTRANGEIRA" NO ART. VII DAS DUAS CONVENÇÕES. EQUIVALÊNCIA A "LUCRO OPERACIONAL". PREVALÊNCIA DAS CONVENÇÕES SOBRE O ART. 7º DA LEI 9.779/99. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ART. 98 DO CTN. CORRETA INTERPRETAÇÃO.

1. A autora, ora recorrida, contratou empresas estrangeiras para a prestação de serviços a serem realizados no exterior sem transferência de tecnologia. Em face do que dispõe o art. VII das Convenções Brasil-Alemanha e Brasil-Canadá, segundo o qual "os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade em outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado", deixou de recolher o imposto de renda na fonte.
2. Em razão do não recolhimento, foi autuada pela Receita Federal à consideração de que a renda enviada ao exterior como contraprestação por serviços prestados não se enquadra no conceito de "lucro da empresa estrangeira", previsto no art. VII das duas Convenções, pois o lucro perfectibiliza-se, apenas, ao fim do exercício financeiro, após as adições e deduções determinadas pela legislação de regência.
Assim, concluiu que a renda deveria ser tributada no Brasil - o que impunha à tomadora dos serviços a sua retenção na fonte -, já que se trataria de rendimento não expressamente mencionado nas duas Convenções, nos termos do art. XXI, verbis: "Os rendimentos de um residente de um Estado Contratante provenientes do outro Estado Contratante e não tratados nos artigos precedentes da presente Convenção são tributáveis nesse outro Estado".
3. Segundo os arts. VII e XXI das Convenções contra a Bitributação celebrados entre Brasil-Alemanha e Brasil-Canadá, os rendimentos não expressamente mencionados na Convenção serão tributáveis no Estado de onde se originam. Já os expressamente mencionados, dentre eles o "lucro da empresa estrangeira", serão tributáveis no Estado de destino, onde domiciliado aquele que recebe a renda.
4. O termo "lucro da empresa estrangeira", contido no art. VII das duas Convenções, não se limita ao "lucro real", do contrário, não haveria materialidade possível sobre a qual incidir o dispositivo, porque todo e qualquer pagamento ou remuneração remetido ao estrangeiro está - e estará sempre - sujeito a adições e subtrações ao longo do exercício financeiro.
5. A tributação do rendimento somente no Estado de destino permite que lá sejam realizados os ajustes necessários à apuração do lucro efetivamente tributável. Caso se admita a retenção antecipada - e portanto, definitiva - do tributo na fonte pagadora, como pretende a Fazenda Nacional, serão inviáveis os referidos ajustes, afastando-se a possibilidade de compensação se apurado lucro real negativo no final do exercício financeiro.
6. Portanto, "lucro da empresa estrangeira" deve ser interpretado não como "lucro real", mas como "lucro operacional", previsto nos arts. 6º, 11 e 12 do Decreto-lei n.º 1.598/77 como "o resultado das atividades, principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa jurídica", ai incluído, obviamente, o rendimento pago como contrapartida de serviços prestados.
7. A antinomia supostamente existente entre a norma da convenção e o direito tributário interno resolve-se pela regra da especialidade, ainda que a normatização interna seja posterior à internacional.
8. O art. 98 do CTN deve ser interpretado à luz do princípio lex specialis derrogat generalis, não havendo, propriamente, revogação ou derrogação da norma interna pelo regramento internacional, mas apenas suspensão de eficácia que atinge, tão só, as situações envolvendo os sujeitos e os elementos de estraneidade descritos na norma da convenção.
9. A norma interna perde a sua aplicabilidade naquele caso especifico, mas não perde a sua existência ou validade em relação ao sistema normativo interno. Ocorre uma "revogação funcional", na expressão cunhada por HELENO TORRES, o que torna as normas internas relativamente inaplicáveis àquelas situações previstas no tratado internacional, envolvendo determinadas pessoas, situações e relações jurídicas específicas, mas não acarreta a revogação, stricto sensu, da norma para as demais situações jurídicas a envolver elementos não relacionadas aos Estados contratantes.
10. No caso, o art. VII das Convenções Brasil-Alemanha e Brasil-Canadá deve prevalecer sobre a regra inserta no art. 7º da Lei 9.779/99, já que a norma internacional é especial e se aplica, exclusivamente, para evitar a bitributação entre o Brasil e os dois outros países signatários. Às demais relações jurídicas não abarcadas pelas Convenções, aplica-se, integralmente e sem ressalvas, a norma interna, que determina a tributação pela fonte pagadora a ser realizada no Brasil.
11. Recurso especial não provido.
(REsp 1161467/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 01/06/2012) - grifos não constantes no original.

domingo, 22 de julho de 2012

Decisão em destaque: Medicamento SUTENT. Tratamento domiciliar. Negativa de tratamento pelo plano de saúde.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.300.883 - RS (2011/0306858-3)
RELATOR : MINISTRO SIDNEI BENETI
RECORRENTE : ROBERTO RIBARCKI
ADVOGADO : KONRADO KRINDGES E OUTRO(S)
RECORRIDO  : UNIMED PORTO ALEGRE - SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA
AGRAVANTE  : UNIMED PORTO ALEGRE - SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA
ADVOGADO : MARCELO CORRÊA DA SILVA E OUTRO(S)
AGRAVADO   : ROBERTO RIBARCKI
ADVOGADO : KONRADO KRINDGES E OUTRO(S)
DECISÃO
1.- ROBERTO RIBARCKI interpõe Recurso Especial, com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra Acórdão unânime do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Rel. Des. NEY WIEDEMANN NETO), assim ementado (e-STJ fl. 169): Apelação cível. Seguros. Plano de saúde. Paciente com carcinoma renal com metástases ósseas. Medicamento SUTENT. Negativa de fornecimento. Alegação de tratamento domiciliar. Deve prevalecer a previsão de cobertura para a patologia em questão e não local onde o tratamento é ministrado. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Inteligência da Súmula 469 do STJ. Apelo provido.

2.- As razões recursais indicam violação dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil, além de dissídio jurisprudencial, sustentando, em síntese, a necessidade de condenação da ré, ora recorrida, ao pagamento de indenização a título de dano moral, na medida em que o autor teve negada a cobertura securitária durante tratamento de câncer, mediante  recusa ao fornecimento do medicamento indicado
pelo médico como único passível de oportunizar alguma evolução no seu quadro de saúde.
3.- Contra-arrazoado (e-STJ fls. 271/276), o recurso foi admitido (e-STJ fls. 278/284), vindo os autos a este Tribunal.
4.- Por sua vez, a UNIMED PORTO ALEGRE - SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA, também interpôs Recurso Especial contra o aludido julgado estadual, com amparo na alínea "a" do permissivo constitucional, alegando ofensa ao art. 10, VI, da Lei n. 9.656/98, que expressamente exclui de cobertura o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar.
5.- Contra-arrazoado (e-STJ fls. 262/269), o recurso da cooperativa médica teve o seu seguimento obstado (e-STJ fls. 278/284), ensejando a interposição do presente Agravo (e-STJ fls. 287/291).

É o relatório.
6.- O tema deduzido no Apelo Excepcional do autor já está pacificado pela jurisprudência desta Corte, de modo que o recurso deve ser julgado monocraticamente pelo Relator, segundo orientação firmada, com fundamento no art. 557 do CPC, desnecessário, portanto, o envio às sobrecarregadas pautas de julgamento deste Tribunal.

7.- Com efeito, em determinadas situações, a recusa à cobertura médica pode ensejar reparação a título de dano moral, por revelar comportamento abusivo por parte da operadora do plano de saúde, o
qual extrapola o simples descumprimento de cláusula contratual ou a esfera do mero aborrecimento, agravando a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado, já combalido pela
própria doença.

Sobre o tema, confiram-se os seguintes julgados:
CIVIL E PROCESSO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA DE URGÊNCIA. REALIZAÇÃO EM HOSPITAL DA ESCOLHA DO AUTOR. RECUSA FUNDAMENTADA NA CIRCUNSTÂNCIA DE O NOSOCÔMIO NÃO INTEGRAR A REDE REFERENCIADA. APURAÇÃO, NO PROCESSO, QUE O HOSPITAL INTEGRAVA TAL REDE E QUE A RECUSA FOI ILEGÍTIMA. DANO MORAL. RECONHECIMENTO. HONORÁRIOS. REVISÃO.
1. A jurisprudência do STJ vem se orientando no sentido de ser desnecessária a prova de abalo psíquico para a caracterização do dano moral, bastando a demonstração do ilícito para que, com base em regras de experiência, possa o julgador apurar se a indenização é cabível a esse título.
2. A recusa injustificada de autorização para que cirurgia de urgência seja realizada em hospital integrante da rede referenciada gera dano moral.
3. É necessária a revisão da verba honorária na hipótese em que sua fixação avilte a profissão do advogado.
4. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 1.109.978/RS, Relª. Minª. MINISTRA NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 13.9.11);

PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PLANO DE SAÚDE.  RECUSA INJUSTIFICADA DE COBERTURA DE TRATAMENTO MÉDICO. DESCUMPRIMENTO DE NORMA CONTRATUAL A GERAR DANO MORAL INDENIZÁVEL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DA NÃO APROVAÇÃO DO MEDICAMENTO PELA ANVISA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A recusa injustificada de Plano de Saúde para cobertura de procedimento médico a associado, configura abuso de direito e descumprimento de norma contratual, capazes de gerar dano moral indenizável. Precedentes.
2. As cláusulas restritivas ao direito do consumidor devem ser interpretadas da forma mais benéfica a este, não sendo razoável a seguradora se recusar a prestar a cobertura solicitada.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1.253.696/SP, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA
TURMA, DJe 24.8.11).

E, ainda: AgRg no REsp 1.229.872/AM, Rel. Min. SIDNEI BENETI, DJe 1.7.11; AgRg no Ag 1.177.632/PR, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 1.2.11; AgRg no REsp 1.088.992/DF, Relª. Minª. MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 6.12.10; AgRg no Ag 1.064.823/RJ, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJ 11.5.09; AgRg no Ag 846.077/RJ, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ 18.7.07; REsp 259.263/SP, Rel. Min. CASTRO FILHO, DJ 20.2.06.
8.- No ponto, o Recurso Especial do autor deve ser provido, seguindo a orientação consolidada dos precedentes mencionados.
9.- Por sua vez, insurge-se a UNIMED PORTO ALEGRE contra o Acórdão estadual, alegando ofensa ao art. 10, VI, da Lei n. 9.656/98, que expressamente exclui de cobertura o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar.
10.- Verifica-se que, ao dar provimento à Apelação do autor, determinando à demandada que fornecesse o medicamento necessário ao seu tratamento, assim fundamentou o Colegiado a quo (e-STJ fls. 174/175):
(...), a utilização do medicamento referido é indispensável ao tratamento da doença que acomete o autor, não podendo ser recusado sob o argumento da falta de previsão para fornecimento de medicamento de uso domiciliar, pois não se trata de qualquer medicamento domiciliar, mas de medicamento específico que fazia parte do próprio tratamento oncológico-quimioterápico, este com previsão expressa de cobertura.

Aliás, no tocante á previsão contratual no sentido da cobertura para tratamento do câncer, não há disposição específica no sentido de limitar-se à modalidade convencional intravenosa, de modo que, sempre considerando a interpretação favorável ao consumidor, não se pode ter por excluído da cobertura o tratamento oncológico oral domiciliar.

Ainda que o uso do medicamento ocorra em domicílio, o que, aliás, diga-se de passagem, reflete medida mais econômica à própria apelante, a sua cobertura se impõe, reiterando que não se pode olvidar que o tratamento quimioterápico possui cobertura contratual, do que decorre a necessidade de cobetura também daquele medicamento. É que a exclusão de cobertura, quando necessária, como o caso dos autos e como já referido, contraria a própria natureza do contrato, que é de assistência à saúde. Dessa forma, desde que o plano de saúde respectivo garanta cobertura para tratamento de quimioterapia, paradoxal haveria de ser a exclusão da cobertura do medicamento, ainda que de uso domiciliar, sabendo-se que o tratamento em domicílio é melhor financeiramente para a própria ré.
11.- Com efeito, a convicção a que chegou o Acórdão recorrido acerca da matéria decorreu da análise das circunstâncias fáticas da causa, cujo reexame não é admitido em âmbito de Recurso Especial, a teor do enunciado 7 da Súmula desta Corte.
12.- Ademais, a conclusão assentada no Tribunal a quo encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte no sentido de que se o contrato de plano de saúde prevê a cobertura do procedimento principal não pode dele excluir procedimentos necessários em virtude de agravamento da doença inicial, e imprescindíveis para o êxito do tratamento.
A propósito, confiram-se os seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA SECURITÁRIA. PRÓTESE NECESSÁRIA AO SUCESSO DA CIRURGIA COBERTA PELO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE DE RECUSA. INCIDÊNCIA CDC. SÚMULA 83/STJ.
1. A jurisprudência desta Corte é pacífica em repudiar a recusa de fornecimento de instrumental cirúrgico ou fisioterápico, quando este se encontrar proporcionalmente interligado à prestação contratada, como é o caso de próteses essenciais ao sucesso das cirurgias ou tratamento hospitalar decorrente da própria intervenção cirúrgica.
2. Encontrando-se o acórdão recorrido em harmonia com o entendimento firmado nesta Corte Superior de Justiça, incide à hipótese o enunciado da Súmula 83/STJ, aplicável também ao recurso interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.
3. Não tendo o agravante trazido qualquer razão jurídica capaz de alterar o entendimento sobre a causa, mantenho a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no Ag 1.226.643/SP, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 12.4.11);

CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE.
PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. PRÓTESE IMPORTADA.
1. Abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio de prótese em procedimento cirúrgico coberto pelo plano e necessária ao pleno restabelecimento da saúde do segurado, sendo indiferente, para tanto, se referido material é ou não importado. Precedentes.
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no Ag 1.139.871/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, DJe 10.5.10);

DIREITO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA AUTORIZADA. AUSÊNCIA DE COBERTURA DA COLOCAÇÃO DE PRÓTESES INDISPENSÁVEIS PARA O SUCESSO DO PROCEDIMENTO.
I - É legal em contrato de plano de saúde a cláusula que limite os direitos do consumidor, desde que redigida com as cautelas exigidas pelo Código de Defesa do Consumidor.
2 - Entretanto, se a colocação de próteses é necessária para o tratamento cirúrgico autorizado pela seguradora, é abusiva a cláusula que prevê sua exclusão da cobertura.
Recurso Especial provido.
(REsp 811.867/SP, Rel. Min. SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, DJe 22.4.10).
E, ainda: REsp 1.046.355/RJ, Rel. Min. MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, DJe 5.8.08; REsp 735.168/RJ, Relª. Minª. NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 26.3.08; REsp 668.216/SP, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, DJ 2.4.07; REsp 896.247, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ 18.12.06.
13.- Ante o exposto, dá-se provimento ao Recurso Especial interposto por ROBERTO RIBARCKI, julgando integralmente procedente o pedido do autor, para condenar a ré ao pagamento de danos morais, ora fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), corrigidos monetariamente a partir dessa data, incidindo juros de mora a partir da citação. Custas e honorários advocatícios pela recorrida, mantidos esses últimos no valor arbitrado pelo Acórdão recorrido.
14.- Em consequência, com apoio no art. 544, § 4º, II, “b”, do CPC, conhece-se do Agravo da UNIMED PORTO ALEGRE - SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA e nega-se seguimento ao seu Recurso Especial.
Intimem-se.
Brasília, 17 de fevereiro de 2012.
Ministro SIDNEI BENETI
Relator
(Ministro  SIDNEI BENETI, 02/03/2012)