quarta-feira, 8 de maio de 2013

Modelo de ação de sobrepartilha de divórcio


EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .... ª VARA DE FAMÍLIA DA COMARCA DE ....




................................, (qualificação completa), por intermédio de seu advogado que esta lhe subscreve, vem mui respeitosamente a presença de Vossa Excelência, propor

AÇÃO DE SOBREPARTILHA DE DIVÓRCIO

Em face de, .................., (qualificação completa). Para tanto, o fará com base nos fatos e fundamentos a seguir elencados:


DOS FATOS


I – A requerente foi casada com o requerido no período de 8 de maio de 1990 a 4 de janeiro de 2004, quando então se separaram de fato e na data de 30 de novembro de 2004 foi homologada por este R. Juízo a separação judicial consensual do casal, ocasião em que houve a partilha dos bens (vide cópia anexa).


II – Em 28 de fevereiro de 2006 foi homologado a conversão da separação judicial em divórcio, também pela forma consensual, constando ali que todos os bens do casal já haviam sido partilhados anteriormente.

III – Entretanto, Excelência, nestes procedimentos não se colacionaram todos os bens que de direito poderiam (e deveriam) partilhar, por não se saber do direito a eles e mesmo pelo fato de não haver a devida instrução por parte dos profissionais que assistiram as partes. Trata-se especificamente do saldo de FGTS recebido durante o período vigente de matrimônio, eis que durante o período em que foram casados, somente o requerido sustentou a casa e a requerente cuidou dos afazeres domésticos, propiciando-lhe condições psicológicas para o bem e fiel desempenho laboral.

IV – Procurado há alguns dias para que se fizesse referida partilha amigavelmente, o requerido negou veementemente qualquer possibilidade de acordo, daí a razão da propositura da presente ação.


DOS FUNDAMENTOS


V- Os doutrinadores Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2011, p. 326) não veem óbice na partilha:


Muito se tem discutido a respeito da comunhão de verbas decorrentes do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS e de indenizações trabalhistas. A orientação do Superior Tribunal de Justiça nessa matéria é no sentido de reconhecer a comunhão de tais verbas (FGTS e indenizações trabalhistas) por considerar que a causa aquisitiva perdurou pela constância do matrimônio. Veja-se: “integra a comunhão a indenização trabalhista correspondente a direitos adquiridos durante o tempo de casamento sob o regime de comunhão” (STJ, Ac 2ª Seção, EREsp. 421.801/RS, rel. Min. César Asfor Rocha, j. 22.9.04, DJU, 17.12.04, p. 410). Aliás, convém destacar que esta comunhão pode ocorrer mesmo após a ruptura do casamento, se os valores dizem respeito à causa relacionada à vida em comum. De qualquer modo, os bens adquiridos com tais valores serão reputados comuns, integrando a comunhão. (destaque do original)


VI - O direito da requerente é inconteste e pacífico inclusive na jurisprudência colacionada do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

Direito civil. Família. Recurso especial. Divórcio direto. Embargos de declaração. Multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC, afastada. Partilha de bens. Crédito resultante de execução. Ausência de interesse recursal. Eventuais créditos decorrentes de indenização por danos materiais e morais proposta por um dos cônjuges em face de terceiro. Incomunicabilidade. Créditos trabalhistas. Comunicabilidade. Fixação dos alimentos. Razoabilidade na fixação. Comprovação da necessidade de quem os pleiteia e da possibilidade de quem os presta.

[...]

- O ser humano vive da retribuição pecuniária que aufere com o seu trabalho. Não é diferente quando ele contrai matrimônio, hipótese em que marido e mulher retiram de seus proventos o necessário para seu sustento, contribuindo, proporcionalmente, para a manutenção da entidade familiar.

- Se é do labor de cada cônjuge, casado sob o regime da comunhão parcial de bens, que invariavelmente advêm os recursos necessários à aquisição e conservação do patrimônio comum, ainda que em determinados momentos, na constância do casamento, apenas um dos consortes desenvolva atividade remunerada, a colaboração e o esforço comum são presumidos, servindo, o regime matrimonial de bens, de lastro para a manutenção da família.

- Em consideração à disparidade de proventos entre marido e mulher, comum a muitas famílias, ou, ainda, frente à opção do casal no sentido de que um deles permaneça em casa cuidando dos filhos, muito embora seja facultado a cada cônjuge guardar, como particulares, os proventos do seu trabalho pessoal, na forma do art. 1.659, inc. VI, do CC/02, deve-se entender que, uma vez recebida a contraprestação do labor de cada um, ela se comunica.

- Amplia-se, dessa forma, o conceito de participação na economia familiar, para que não sejam cometidas distorções que favoreçam, em frontal desproporção, aquele cônjuge que mantém em aplicação financeira sua remuneração, em detrimento daquele que se vê obrigado a satisfazer as necessidades inerentes ao casamento, tais como aquelas decorrentes da manutenção da habitação comum, da educação dos filhos ou da conservação dos bens.

- Desse modo, se um dos consortes suporta carga maior de contas, enquanto o outro apenas trata de acumular suas reservas pessoais, advindas da remuneração a que faz jus pelo seu trabalho, deve haver um equilíbrio para que, no momento da dissolução da sociedade conjugal, não sejam consagradas e referendadas pelo Poder Judiciário as distorções surgidas e perpetradas ao longo da união conjugal.

- A tônica sob a qual se erige o regime matrimonial da comunhão parcial de bens, de que entram no patrimônio do casal os acréscimos advindos da vida em comum, por constituírem frutos da estreita colaboração que se estabelece entre marido e mulher, encontra sua essência definida no art. 1.660, incs. IV e V, do CC/02.

- A interpretação harmônica dos arts. 1.659, inc. VI, e 1.660, inc. V, do CC/02, permite concluir que, os valores obtidos por qualquer um dos cônjuges, a título de retribuição pelo trabalho que desenvolvem, integram o patrimônio do casal tão logo percebidos. Isto é, tratando-se de percepção de salário, este ingressa mensalmente no patrimônio comum, prestigiando-se, dessa forma, o esforço comum.

- "É difícil precisar o momento exato em que os valores deixam de ser proventos do trabalho e passam a ser bens comuns, volatizados para atender às necessidades do lar conjugal."

- Por tudo isso, o entendimento que melhor se coaduna com a essência do regime da comunhão parcial de bens, no que se refere aos direitos trabalhistas perseguidos por um dos cônjuges em ação judicial, é aquele que estabelece sua comunicabilidade, desde o momento em que pleiteados. Assim o é porque o "fato gerador" de tais créditos ocorre no momento em que se dá o desrespeito, pelo empregador, aos direitos do empregado, fazendo surgir uma pretensão resistida.

- Sob esse contexto, se os acréscimos laborais tivessem sido pagos à época em que nascidos os respectivos direitos, não haveria dúvida acerca da sua comunicação entre os cônjuges, não se justificando tratamento desigual apenas por uma questão temporal imposta pelos trâmites legais a que está sujeito um processo perante o Poder Judiciário.

- Para que o ganho salarial insira-se no monte-partível é necessário, portanto, que o cônjuge tenha exercido determinada atividade laborativa e adquirido direito de retribuição pelo trabalho desenvolvido, na constância do casamento. Se um dos cônjuges efetivamente a exerceu e, pleiteando os direitos dela decorrentes, não lhe foram reconhecidas as vantagens daí advindas, tendo que buscar a via judicial, a sentença que as reconhece é declaratória, fazendo retroagir, seus efeitos, à época em que proposta a ação. O direito, por conseguinte, já lhe pertencia, ou seja, já havia ingressado na esfera de seu patrimônio, e, portanto, integrado os bens comuns do casal.

- Consequentemente, ao cônjuge que durante a constância do casamento arcou com o ônus da defasagem salarial de seu consorte, o que presumivelmente demandou-lhe maior colaboração no sustento da família, não se pode negar o direito à partilha das verbas trabalhistas nascidas e pleiteadas na constância do casamento, ainda que percebidas após a ruptura da vida conjugal. [...] (REsp 1024169/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13/04/2010, DJe 28/04/2010) – destaque do original.


VII – De observar que mesmo sob a vigência do Código Civil de 1916, já que grande parte do período em que o ex-casal litigando por ele esteve afeto, tal direito subjetivo era assegurado pelo mesmo Superior Tribunal de Justiça, como denota-se em decisão assim ementada:

DIVÓRCIO. Conversão. Partilha. Sonegação. - A causa impeditiva da conversão da separação em divórcio é a falta de decisão sobre a partilha de bens. A sonegação de um bem, se não chega a causar grave dano ao cônjuge que não exercia a administração dos bens do casal, não obsta a conversão, procedendo-se à sobrepartilha. Art. 31 da Lei do Divórcio. - No caso dos autos, por ser incontroverso o fato, convém desde logo dispor sobre a partilha do bem sonegado. Recurso conhecido em parte e provido. (REsp 115.341/ES, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 16/08/2001, DJ 24/09/2001, p. 307)

VIII – Nesta decisão, a então ministra Nancy Andrighi assim justificou seu voto, e que nos cabe aqui transcrever pela extrema pertinência:

[...] à cônjuge mulher que durante a constância do matrimônio arcou com o ônus da defasagem salarial do marido, contribuindo para o sustento do lar, não se pode negar o direito à sobrepartilha dos acréscimos laborais por ter o trânsito em julgado da reclamatória trabalhista se operado em 1996, ocasião em que o casal já se encontrava separado judicialmente (22/12/1994).

Com efeito, houvessem as verbas trabalhistas sido pagas à época da rescisão contratual (1989), não haveria dúvidas da ocorrência de sua comunicação entre os cônjuges, não se justificando tratamento desigual apenas por uma questão temporal imposta pelos trâmites legais de uma ação em face do Poder Judiciário: ter sido reconhecido o direito ao crédito trabalhista após o rompimento do vínculo conjugal.

Há que se sopesar que o desemprego do marido não só privou a esposa de usufruir das verbas trabalhistas indenizatórias como, presumivelmente, demandou-lhe maior colaboração no sustento familiar, tornando absolutamente legal que ora faça jus à meação dos referidos valores.

Forte nestas razões, DOU PROVIMENTO ao recurso especial para reconhecer a possibilidade de sobrepartilha dos créditos trabalhistas nascidos durante o casamento e percebidos depois de sua ruptura.


IX – Este entendimento apenas vem de encontro ao preenchimento de uma interpretação constitucional que deve ser dada ao caso, especialmente em homenagem ao princípio da igualdade entre homens e mulheres, inclusive na formação patrimonial em comum e usufruto do mesmo, tanto que o art. 5º, caput e inciso I, da Constituição Federal de 1988 assim dispõe:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; (destaque do original)

X – Observe, Excelência, que a requerente não teve seu direito prescrito, eis que ainda não se passaram dez anos do divórcio, ou seja, o prazo geral prescricional conforme preceitua o art. 205 do Código Civil. Aliás, em decisão versada sobre o tema, porém sob a vigência do códex de 1916, assim se manifestou em decisão monocrática do Recurso Especial n. 988.203 - RO (2007/0217365-5), o relator Min. Humberto Gomes de Barros:

Recurso especial tirado de acórdão assim ementado:

"Divórcio. Ação de sobrepartilha de bens sonegados. Prescrição. Dies a quo. O prazo para a propositura da ação de sobrepartilha de bens sonegados por ocasião da divisão dos bens comuns do casal é de 10 anos, contados do momento em que o ex-cônjuge toma conhecimento da existência destes."(fl. 179)

O recorrente queixa-se de maltrato aos Arts. 189 do CC/02. Alega que o termo inicial começou a fluir da data em que o ora recorrente omite-se acerca dos bens.

Contra-razões ofertadas.

DECIDO:

No presente caso, não há como se falar em ocorrência de prescrição.

O STJ entende que, em se tratando de sobrepartilha, conforme o presente caso, aplica-se a regra do Art. 177 do CC, ou seja, da prescrição vintenária.

Dessa forma irrelavante a discussão acerca do termo inicial ter sido da data da partilha ou da data da ciência da omissão do recorrente, pois, em ambos os casos, o prazo é inferior a vinte anos.

Nesse sentido:

"CIVIL. SEPARAÇÃO CONSENSUAL. PARTILHA. BENS SONEGADOS. SOBREPARTILHA. CAUSA DE PEDIR. PRESCRIÇÃO. - O nome atribuído à ação é irrelevante para a aferição da sua natureza jurídica, que tem a sua definição com base no pedido e na causa de pedir, aspectos decisivos para a definição da natureza da ação proposta. Precedentes. - O prazo prescricional da ação de sonegação de bens em partilha de separação consensual, é regulada pelo Art. 177 do Código Civil. Precedentes." (REsp 509300 /HUMBERTO)

Nego seguimento ao recurso especial.

Brasília (DF), 19 de outubro de 2007.

MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS

Relator

(Ministro  HUMBERTO GOMES DE BARROS, 30/10/2007)


XI - A requerente não tem ideia de qual é o valor constante a título de saldo de FGTS em nome do requerido referente ao período matrimonial, nem poderia saber eis que se trata de informação sigilosa em que apenas é fornecido ao seu titular. Sabe apenas que durante o período de casamento o requerido não sacou qualquer valor, pois sempre trabalhou para a mesma empresa, o Banco ..............., onde trabalhou até dois anos passados como gerente. Por esta razão, deve-se expedir ofício à Caixa Econômica Federal para que informe o valor atualizado dos depósitos a título de FGTS em nome do requerido durante o período de 8 de maio de 1990 a 4 de janeiro de 2004.


DO PEDIDO


XII – Ante todo o exposto, pugna-se a Vossa Excelência o recebimento e deferimento da presente ação em todos os seus termos, especialmente pela:

a)      Concessão do direito à requerente de metade do valor atualizado do saldo de FGTS durante o período de 08.05.1990 a 04.01.2004;

b)      Citação do requerido no endereço preambularmente declinado para, querendo, contestar a presente ação, sob pena dos efeitos da revelia;

c)      A expedição de competente ofício à agência local da Caixa Econômica Federal para que:

a.       Informe, num primeiro momento, o valor atualizado dos depósitos a título de FGTS em nome do requerido durante o período de 8 de maio de 1990 a 4 de janeiro de 2004.

b.      E transfira, posterior e eventualmente, os valores a serem apurados, e que de direito da requerente, à conta de FGTS n. .....................

d)     Caso não haja saldo suficiente na conta do FGTS do requerido, por ocasião de eventual levantamento do mesmo, requer-se sua condenação ao pagamento em espécie.

e)      A condenação do requerido em custas e emolumentos processuais, além de honorários advocatícios prudentemente arbitrados por Vossa Excelência.

XIII – Protesta-se por provar o alegado por todos os meios em Direito permitidos, como documentais, periciais e testemunhais, especialmente os documentos ora anexados, e outros tantos que Vossa Excelência entender por necessários e pertinentes por ocasião da fase de saneamento processual.

Atribui-se à causa o valor de R$ ...............................

Nestes termos, pede e espera deferimento.

Local e data.



Assinatura

OAB/ 00000

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