quarta-feira, 5 de junho de 2013

Modelo de Ação Vindicatória de Filho cumulada com Alteração de Registro Civil e Oferta de Alimentos

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .... ª VARA DE FAMÍLIA DA COMARCA DE ....

 

 

 

................................, (qualificação completa), por intermédio de seu advogado que esta lhe subscreve, vem mui respeitosamente a presença de Vossa Excelência, de acordo com o arts. .................. do Código Civil, propor

AÇÃO VINDICATÓRIA DE FILHO

cumulada com

RETIFICAÇÃO DE REGISTRO PÚBLICO E OFERTA DE ALIMENTOS

Em face de, .................., menor absolutamente incapaz, devendo ser representado por sua mãe ....................(qualificação completa) e ....................... (qualificação completa do pai registral). Para tanto, o fará com base nos fatos e fundamentos a seguir elencados:

DOS FATOS

O requerente manteve com a mãe do requerido um relacionamento estável durante o período de fevereiro de 1999 a março 15 de 2007. Quando romperam a união, a sra. ................ foi morar na Itália e não mantiveram mais contato, embora o requerente tenha mantido seu domicílio no mesmo local onde antes mantinham residência.

Com o advento das redes sociais, entretanto, o requerente, vasculhando pelo facebook, descobriu que a sra. .............. está residindo nesta cidade e comarca de ..........., além de estar casada com o segundo requerido e que também tem um filho cuja foto de aniversário consta como sendo em 1º de dezembro. E mais, seu último aniversário, dia 1º de dezembro de 2012, completou 5 anos.

Ou seja, pela data de aniversário da criança, pode-se presumir que sua provável concepção ocorreu durante o período em que ainda estavam juntos o requerente e a mãe do primeiro requerido.

Se compararmos a foto inclusa do menino, retirada do facebook, com a fotografia do requerente quando possuía a mesma idade (ambas inclusas), denota-se uma incrível semelhança.

Ademais, observam-se os mesmo traços fisionômicos de nariz e lábios entre ambos, além de serem castanhos e o segundo requerido apresenta aparência física muito diferente, como o fato de ser ruivo, segundo a fotografia também anexa e retirada da rede social facebook.

Tais circunstâncias levaram o requerido a suspeitar da paternidade omitida por tantos anos, razão pela qual o mesmo entrou em contato com a sra. .................. pela rede social mencionada. Demonstrando extrema grosseria, a mesma ofendeu o requerente o chamando de louco e pedindo para que não entrasse mais em contato com ela novamente ou sua família e que os deixassem em paz.

Estranhou-se a forma de tratamento apresentado e se percebeu que o perfil da mesma na rede social, posteriormente, foi excluído.

Esclareça-se que as fotos anexadas foram salvas e impressas antes do contato com a sra. ............, pois se deixasse para fazer posteriormente, já não seria possível.

O endereço dos requeridos foi encontrado via lista telefônica e ao passar em frente à residência, quando o requerente e sua mãe viram a criança, há cerca de duas semanas, brincando no pátio, não tiveram dúvidas da paternidade, tendo a emoção tomado conta de ambos.

Ato contínuo, ao se aproximarem da criança, sua mãe e representante legal chegou imediatamente e, levando o filho para dentro da casa, pediu para ambos irem embora pois ela e sua família tinham uma vida estável e não queriam problemas. Palavras estas que aumentaram ainda mais suas suspeitas da paternidade.

Para eles, requerente e sua mãe, a criança é seu filho e tal certeza não é menor do que a indignação da verdade ser ocultada e por tanto tempo , o que se gerou a impossibilidade de reconhecimento da paternidade e pleno exercício da mesma, de forma responsável e participativa.

Foi tolhido do requerente o direito de iniciar uma convivência e consequente afeto com seu filho, cujo coração lhe assegura que é. A expectativa de um abraço e troca de carinho com seu filho faz com que o requerente não consiga mais trabalhar ou se concentrar em suas atividades normais, necessitando, desesperadamente, da confirmação da paternidade via exame de DNA e do provimento jurisdicional ao final requerido.

 

DOS FUNDAMENTOS

 

Embora a ação vindicatória de filho não conte com previsão legal expressa, tem como base normativa a regra do art. 1.604 do Código Civil em que assim dispõe: “Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro.”

 

Não obstante, no presente caso, apesar de não se tratar de uma ação indenizatória, não há como negar que houve um flagrante ato ilícito, tipificado no art. 186 do Código Civil, eis que o comportamento da sra. ......, ao omitir a gravidez e o nascimento do filho, gerou patente sofrimento e a impossibilidade de criação de um vínculo afetivo natural entre pai e filho.

 

Além disso, encontra espeque também nos princípios da dignidade humana e da solidariedade social e familiar. 

 

O próprio STJ, em decisões anteriores, já havia decidido ser cabível a ação vindicatória, e, em aparente contradição, atribuiu a legitimidade ativa ao pai biológico:

 

Processual civil e civil. Família. Viabilidade de reconhecimento da relação de parentesco por terceiro. Impossibilidade jurídica do pedido não caracterizada.

- Possibilidade jurídica do pedido é a admissibilidade da pretensão perante o ordenamento jurídico.

- A ausência de vedação à pretensão autoriza a propositura da ação, a fim de que se examine o mérito e se proclame a existência ou inexistência de determinado direito.

- O STJ ampliou a possibilidade de reconhecimento de relação de parentesco, nos moldes da moderna concepção de direito de família.

- A pretensão dos autores de, através da via declaratória, buscar estabelecer, com provas hábeis, a legitimidade e certeza da relação de parentesco não caracteriza hipótese de impossibilidade jurídica do pedido.

Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 326136/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/06/2005, DJ 20/06/2005, p. 265) – grifos não constantes no original.

 

É bem sabido que os tribunais superiores mantem uma tendência no entendimento de que a paternidade afetiva prepondera sobre a biológica e que a criança, cuja paternidade é vindicada neste processo, possui um pai registral que, imagina-se, lhe devota amor e carinho, a tal ponto de o ter registrado como filho. Não obstante incidir na prática delitiva do art. 242 do Código Penal, tal comportamento até se compreende que foi efetuado na mais lídima e escorreita boa intenção para com o menor.

Contudo, tal procedimento foi inadequado e reprovável em relação ao pai biológico que foi tolhido da oportunidade de manifestar seu amor e também da informação de que se tornara pai. Não se trata de alguém irresponsável e despreocupado com o filho que vem ao mundo como tantas vezes se tem notícias. Mas de um cidadão com sólida formação moral, participante assíduo do “Centro Espírita Amor e Caridade”, em nossa cidade, cujos preceitos filosóficos e religiosos o impedem de adotar um comportamento diferente.

Tais circunstâncias, Excelência, portanto, exigem uma análise diferenciada no presente caso, não simplesmente reconhecendo a preponderância de uma paternidade afetiva sobre a biológica, eis que, como dito, o pai biológico não teve a oportunidade de manifestar sua intenção em exercer uma paternidade responsável, ante a omissão dos fatos pela mãe da criança e pelo bom comportamento do autor em nossa comunidade, servindo de exemplo cívico e moral.

Ademais, uma vez reconhecida e declarada a paternidade, se faz necessário a observância de suas consequências imediatas, dentre elas, a fixação de pensão alimentícia a ser paga pelo autor, em que ora é ofertada em um salário mínimo, e também a regulamentação de período de visitas para início de convivência e afeto entre pai e filho. Para tanto, se requer a nomeação de psicólogo para que apresente seu parecer sobre como deve-se proceder a esta aproximação de modo menos traumático ao menor, em que o pai biológico, ora autor, se propõe a custear.

Finalmente, esta ação, Excelência, com todas as suas circunstâncias, assemelha-se à ação indenizatória (e não é, frise-se) pela perda de uma chance, eis que não houve a oportunidade do exercício da paternidade responsável. E assim deve ser encarada e decidida o objeto da presente demanda, ressaltando o interesse do autor, desde já, numa solução conciliatória, sem a necessidade de uma decisão de um litígio, mas meramente, espera-se, homologatória.

 

DA SÍNTESE DA PETIÇÃO INICIAL

 

1.      O autor manteve um relacionamento estável com a senhora ............. e no período  de  ....... a ......., quando então se separam e não teve conhecimento da gravidez e nascimento do filho de ambos.

2.      Somente teve conhecimento da existência de seu filho no último mês.

3.      Busca confirmar a paternidade com a elaboração de exame de DNA.

4.      Uma vez confirmado pretende exercer a paternidade responsável, oferecendo alimentos, tendo direito de convivência com o menor, via regulamentação de visitas e retificação do registro civil.

 

DOS PEDIDOS

 

Ante todo o exposto, requer o deferimento da presente exordial em todos os seus termos, especialmente:

a)      Pela procedência do pedido vindicatório de paternidade, para reconhecer a paternidade do menor ...............

b)      Pela citação do requerido, na pessoa de sua genitora .................... e do pai registral ........., no endereço preambularmente declinado, para contestar a presente, sob pena dos efeitos de revelia e confissão;

c)      Pela determinação judicial na produção de prova pericial de DNA para a comprovação da paternidade, ora vindicada.

 

Uma vez constatada a paternidade pelo exame de DNA que se proceda a(o):

 

d)     Expedição de ofício para a retificação do registro civil de nascimento do requerido para a inserção do nome patronímico paterno, alterando de ...... para ......[1]

a.       Havendo a comprovação de paternidade afetiva por parte do pai registral, e assim ele concordando, que o nome do menor seja alterado para .............[2]

e)      Regulamentação de visitas em período mais amplo possível e de acordo com laudo psicólogo de profissional a ser nomeado por Vossa Excelência sobre como se proceder a esta aproximação de modo menos traumático ao menor, em que o pai biológico, ora autor, se propõe a custear.

f)       Acolhimento da oferta de alimentos no valor de um salário mínimo mensal, a ser depositado em conta corrente ou conta poupança, a critério da genitora do menor, e com os dados bancários a serem indicados por esta.

g)      Condenação da mãe e pai registral do requerido em custas processuais e honorários advocatícios, prudentemente arbitrados por Vossa Excelência, em não havendo acordo em contrário.

 

Outrossim, protesta em provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitidos, especialmente o depoimento pessoal da mãe do menor e de seu pai registral, além de provas documentais, testemunhais e periciais, a seu tempo requeridas, e se por Vossa Excelência entendidas por necessárias.

 

Atribui-se á causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

 

Local, data.

 

Celito De Bona

OAB/PR 31.505

 



[1] Nota: supressão do nome patronímico do pai registral.
[2] Nota: mantendo o nome patronímico do pai registral.

Decisão selecionada do STJ. Busca da ancestralidade. Direito personalíssimo dos netos. Dignidade da pessoa humana

Direito civil. Família. Ação de declaração de relação avoenga. Busca da ancestralidade. Direito personalíssimo dos netos. Dignidade da pessoa humana. Legitimidade ativa e possibilidade jurídica do pedido. Peculiaridade. Mãe dos pretensos netos que também postula seu direito de meação dos bens que supostamente seriam herdados pelo marido falecido, porquanto pré-morto o avô.

- Os direitos da personalidade, entre eles o direito ao nome e ao conhecimento da origem genética são inalienáveis, vitalícios, intransmissíveis, extrapatrimoniais, irrenunciáveis, imprescritíveis e oponíveis erga omnes.

- Os netos, assim como os filhos, possuem direito de agir, próprio e personalíssimo, de pleitear declaratória de relação de parentesco em face do avô, ou dos herdeiros se pré-morto aquele, porque o direito ao nome, à identidade e à origem genética estão intimamente ligados ao conceito de dignidade da pessoa humana.

- O direito à busca da ancestralidade é personalíssimo e, dessa forma, possui tutela jurídica integral e especial, nos moldes dos arts. 5º e 226, da CF/88.

- O art. 1.591 do CC/02, ao regular as relações de parentesco em linha reta, não estipula limitação, dada a sua infinitude, de modo que todas as pessoas oriundas de um tronco ancestral comum, sempre serão consideradas parentes entre si, por mais afastadas que estejam as gerações; dessa forma, uma vez declarada a existência de relação de parentesco na linha reta a partir do segundo grau, esta gerará todos os efeitos que o parentesco em primeiro grau (filiação) faria nascer.

- A pretensão dos netos no sentido de estabelecer, por meio de ação declaratória, a legitimidade e a certeza da existência de relação de parentesco com o avô, não caracteriza hipótese de impossibilidade jurídica do pedido; a questão deve ser analisada na origem, com a amplitude probatória a ela inerente.

- A jurisprudência alemã já abordou o tema, adotando a solução ora defendida. Em julgado proferido em 31/1/1989 e publicado no periódico jurídico NJW (Neue Juristische Woche) 1989, 891, o Tribunal Constitucional Alemão (BVerfG) afirmou que “os direitos da personalidade (Art. 2 Par. 1º e Art. 1º Par. 1º da Constituição Alemã) contemplam o direito ao conhecimento da própria origem genética.” - Em hipótese idêntica à presente, analisada pelo Tribunal Superior em Dresden (OLG Dresden) por ocasião de julgamento ocorrido em 14 de agosto de 1998 (autos n.º 22 WF 359/98), restou decidido que “em ação de investigação de paternidade podem os pais biológicos de um homem já falecido serem compelidos à colheita de sangue”.

- Essa linha de raciocínio deu origem à reforma legislativa que provocou a edição do § 372a do Código de Processo Civil Alemão (ZPO) em 17 de dezembro de 2008, a seguir reproduzido (tradução livre): “§ 372a Investigações para constatação da origem genética. I. Desde que seja necessário para a constatação da origem genética, qualquer pessoa deve tolerar exames, em especial a coleta de amostra sanguínea, a não ser que o exame não possa ser exigido da pessoa examinada. II. Os §§ 386 a 390 são igualmente aplicáveis. Em caso de repetida e injustificada recusa ao exame médico, poderá ser utilizada a coação, em particular a condução forçada da pessoa a ser examinada.” - Não procede a alegada ausência de provas, a obstar o pleito deduzido pelos netos, porque ao acolher a preliminar de carência da ação, o TJ/RJ não permitiu que a ação tivesse seguimento, sem o que, não há como produzir provas, porque não chegado o momento processual de fazê-lo.

- Se o pai não propôs ação investigatória quando em vida, a via do processo encontra-se aberta aos seus filhos, a possibilitar o reconhecimento da relação avoenga; exigem-se, certamente, provas hábeis, que deverão ser produzidas ao longo do processo, mas não se pode despojar do solo adequado uma semente que apresenta probabilidades de germinar, lançando mão da negativa de acesso ao Judiciário, no terreno estéril da carência da ação.

- O pai, ao falecer sem investigar sua paternidade, deixou a certidão de nascimento de seus descendentes com o espaço destinado ao casal de avós paternos em branco, o que já se mostra suficiente para justificar a pretensão de que seja declarada a relação avoenga e, por consequência, o reconhecimento de toda a linha ancestral paterna, com reflexos no direito de herança.

- A preservação da memória dos mortos não pode se sobrepor à tutela dos direitos dos vivos que, ao se depararem com inusitado vácuo no tronco ancestral paterno, vêm, perante o Poder Judiciário, deduzir pleito para que a linha ascendente lacunosa seja devidamente preenchida.

- As relações de família tal como reguladas pelo Direito, ao considerarem a possibilidade de reconhecimento amplo de parentesco na linha reta, ao outorgarem aos descendentes direitos sucessórios na qualidade de herdeiros necessários e resguardando-lhes a legítima e, por fim, ao reconhecerem como família monoparental a comunidade formada pelos pais e seus descendentes, inequivocamente movem-se no sentido de assegurar a possibilidade de que sejam declaradas relações de parentesco pelo Judiciário, para além das hipóteses de filiação.

- Considerada a jurisprudência do STJ no sentido de ampliar a possibilidade de reconhecimento de relações de parentesco, e desde que na origem seja conferida a amplitude probatória que a hipótese requer, há perfeita viabilidade jurídica do pleito deduzido pelos netos, no sentido de verem reconhecida a relação avoenga, afastadas, de rigor, as preliminares de carência da ação por ilegitimidade de parte e impossibilidade jurídica do pedido, sustentadas pelos herdeiros do avô.

- A respeito da mãe dos supostos netos, também parte no processo, e que aguarda possível meação do marido ante a pré-morte do avô dos seus filhos, segue mantida, quanto a ela, de igual modo, a legitimidade ativa e a possibilidade jurídica do pedido, notadamente porque entendimento diverso redundaria em reformatio in pejus.

Recurso especial provido.

(REsp 807.849/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 06/08/2010)